Caucus: Wer, wann, wie?

Einzelgespräche in der Mediation – Chancen, Herausforderungen und rechtliche Grundlagen
Von Dr. Daniel Eckstein, LL.M., und Tom Thormeyer, LL.M.

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Einleitung

Die Diskussion über die Art und Weise, in der eine Mediation am besten durchgeführt werden sollte, ist auch nach der Einführung des Mediationsgesetzes vor zwei Jahren nicht verstummt. Denn die gesetzlichen Regelungen bieten nur einen Rahmen, der von den Beteiligten der Mediation ausgefüllt werden muss. Eine im Fokus der Erörterung stehende Thematik ist die der sogenannten Einzelgespräche innerhalb einer Mediation. Dabei handelt es sich um Gespräche, die der Mediator jeweils einzeln mit den beteiligten Medianden hinsichtlich des Konflikts und dessen Lösung führt. Diese auch als „Caucus“ bezeichnete Technik findet sowohl im anglo-amerikanischen Raum als auch in der Praxis in Deutschland grundsätzlich Zuspruch. Dennoch wird in der Mediationsszene erörtert, ob, wann und wie diese Einzelgespräche eingesetzt werden sollten. Ein Beispiel ist eine gemeinsame Konferenz der Deutschen Institu­tion für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) und des International Mediation Institutes im September dieses Jahres, die sich intensiv dieser Thematik widmete.

Welche Vorteile und Chancen bieten Einzelgespräche?

Einzelgespräche können sich aus mehreren Gründen positiv auf die Entwicklung des Mediationsprozesses auswirken. Durch die Mediation soll die zwischen den Medianden gestörte Kommunikation wiederhergestellt werden, um somit den Austausch über die jeweiligen Interessen und damit eine gemeinsame Konfliktlösung zu ermöglichen. Einer ungehemmten Kommunikation stehen jedoch häufig taktische Überlegungen oder die Sorge entgegen, dass die der anderen Seite mitgeteilten Informationen am Ende gegen den mitteilenden Medianden verwendet werden. Ein typisches Beispiel ist der zahlungsunfähige Mediand, der die drohende Insolvenz geheimhalten möchte.
Durch Einzelgespräche hat der Mediator zunächst die Chance, das Vertrauen der Medianden zu gewinnen oder (weiter) zu vertiefen. Dieses Vertrauen ist die Grundlage, um bislang zurückgehaltene konfliktrelevante Informationen zu erlangen. Diese können genutzt werden, um bisher nicht erkennbare Lösungsmöglichkeiten zu entwickeln. Ferner kann durch die Möglichkeit der Aussprache gegenüber dem Mediator als am Konflikt Unbeteiligtem dabei auch eine gewisse Ventilation von Gefühlen und Ansichten und damit eine Deeskalation zwischen den Medianden erreicht werden.

Einzelgespräche bieten zudem eine gute Möglichkeit für eine Prozessrisikoanalyse und die Ermittlung der Alternative gegenüber einer in der Mediation gefundenen Lösung, was dazu beiträgt, die Erfolgsaussichten außerhalb der Mediation realistischer einzuschätzen und die Mediation engagiert fortzusetzen (siehe hierzu Risse, Prozessrisikoanalyse, ZKM 2010, S. 107 ff.).

Wer entscheidet über das „Ob“ der Einzelgespräche?

Ein Blick in die einschlägigen Regelungen des deutschen Mediationsgesetzes sowie der aktuellen Mediationsordnung der DIS (DIS-MedO) macht deutlich, dass der Einsatz von Einzelgesprächen in der Mediation vom Willen der Medianden abhängt. Das deutsche Mediations-gesetz hält sogenannte „getrennte Gespräche mit den Parteien“ für grundsätzlich zulässig (§ 2 Abs. 3 Satz 3 MediationsG). Mit dieser Formulierung sind laut Gesetzesbegründung Einzelgespräche mit den Medianden gemeint (BT-Drs. 17/5335, S. 15; siehe auch Pielsticker, in: Fritz/Pielsticker, Mediationsgesetz, 1. Aufl. 2013, S. 115). Die einzige Voraussetzung ist, dass die Medianden mit der Durchführung von Einzelgesprächen einverstanden sind (§ 2 Abs. 3 Satz 3 MediationsG). In gleicher Weise hält auch § 6.2 DIS-MedO Einzelgespräche für grundsätzlich zulässig. Andererseits wird weder im deutschen Mediationsgesetz noch in der DIS-MedO geregelt, ob der Mediator die Einzelgespräche in der Mediation dann auch einsetzen muss und falls ja, wann und wie er diese ausgestaltet. Es empfiehlt sich daher, diese Frage vor Beginn der Mediation zu klären.

Im Falle einer Mediation auf Basis der aktuellen Mediationsordnung der Internationalen Handelskammer (ICC Mediation Rules) stellt sich die Situation etwas anders dar. In den ICC Mediation Rules wird die Frage der Einzelgespräche nicht ausdrücklich angesprochen, sie sind danach also weder ausdrücklich erlaubt noch verboten. Etwas mehr Aufschluss bieten die sogenannten „Mediation Guidance Notes“. Diese wurden parallel zu den ICC Mediation Rules als Ratgeber veröffentlicht. Danach können während einer Mediation sogenannte „Private Meetings“ zwischen Mediator und den einzelnen Medianden durchgeführt werden. Die Besonderheit ist, dass dafür nicht die ausdrückliche Zustimmung der Medianden gefordert wird. Vielmehr wird für den Einsatz dieser Mediationstechnik einerseits auf die Erfordernisse des konkreten Konflikts und andererseits auf die Methodik des Mediators und der Medianden und ihrer Berater abgestellt. Das wiederum deutet auf ein größeres Selbstverständnis für diese Mediationstechnik auf internationaler Ebene hin.

Welche Risiken sind mit den Einzelgesprächen verbunden?

Mit den Einzelgesprächen sind aber auch Risiken verbunden, die entweder den Mediator und seine Rolle oder den Mediationsprozess als solchen betreffen:

  • Das Einzelgespräch gefährdet die Vertrauensbeziehung zu den übrigen Medianden. Denn es besteht die Gefahr, dass der Mediator nicht mehr als neutral oder allparteilich wahrgenommen wird.
  • Der Mediator verliert seine Neutralität oder Allparteilichkeit, da er sich durch die ihm mitgeteilten weitergehenden Informationen zumindest unterbewusst auf die Seite eines Medianden schlägt. Darüber hinaus könnte ein Mediand versuchen, den Mediator im Einzelgespräch auf seine Seite zu ziehen und ihn zu seinen Gunsten zu instrumentalisieren.
  • Der Mediator oder der Mediationsprozess sollen gezielt missbraucht werden (etwa durch die Verzögerung des Mediationsverfahrens mittels der Einzelgespräche oder eine Herabsetzung des Mediators zum reinen Transporteur von Vergleichsangeboten).
  • Der Mediand offenbart Informationen, die zur Lösungsfindung äußerst relevant sind – besteht aber auf ihrer vertraulichen Behandlung.

Umgang mit den Risiken und Verantwortung des Mediators

Es stellt sich also die Frage, wie der Mediator mit den eben skizzierten Risiken umgehen kann und wie er seiner Verantwortung in der Mediation auch im Fall von Einzelgesprächen gerecht wird.

Der Mediator hat zwar sowohl nach dem Mediations­gesetz als auch nach der DIS-MedO und den ICC Mediation Rules eine Verantwortung für die Durchführung des Mediationsverfahrens, er ist also „Herr des Verfahrens“ (§ 1 Abs. 2 MediationsG; § 3.1 DIS-MedO; Art. 7.3 ICC Mediation Rules) und kann das Verfahren jederzeit beenden
(§ 2 Abs. 5 Satz 2 MediationsG; § 8.1 Abs. 4 DIS-MedO; Art. 8 Abs. 1 lit. d) ICC Mediation Rules). Jedoch sind die Parteien und nicht der Mediator für das Ergebnis der Mediation verantwortlich. Insbesondere hat der Mediator üblicherweise keinerlei Entscheidungsbefugnis und auch nicht die Kompetenz im Sinne eines Schlichters, den Medianden einen Vergleichsvorschlag zu unterbreiten.

Legt man diese Rolle zugrunde, relativiert sich das zuvor angesprochene Risiko der fehlenden Allparteilichkeit/Neutralität des Mediators nach dem Einzelgespräch. Da es nicht die Aufgabe des Mediators ist, den Konflikt zu lösen oder einen Lösungsvorschlag zu unterbreiten, bleibt die Kenntnis von Informationen, die ihm ein Mediand im Einzelgespräch offenbart hat, in der Regel „ungefährlich“. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn der Mediator Kompetenzen hätte, die mit denen eines Richters, Schiedsrichters oder Schlichters vergleichbar wären. Denn in Konstellationen mit Entscheidungskompetenz sollten die für die Konfliktlösung entscheidenden Informationen aus Gründen des fairen Verfahrens und rechtlichen Gehörs im Beisein aller Beteiligten des Verfahrens ausgetauscht werden. Darüber hinaus kann der Mediator in einem Einzelgespräch gegenüber dem Medianden unterstreichen, dass das Auffinden einer optimalen Lösung in der Mediation erschwert wird, wenn relevante Informationen zurückgehalten werden. Und ohne eine solche Einigung blieben dann häufig nur noch die nicht immer erstrebenswerten Alternativen zur Konfliktlösung in der Mediation.

Einen eventuellen Missbrauch der Einzelgespräche kann der Mediator dadurch verhindern, dass er darauf verweist, dass er das Mediationsverfahren jederzeit beenden kann und diese Option auch gegebenenfalls ausübt. Einen solchen drastischen Schritt dürfte der Mediator im Falle eines Ungleichgewichts durch Missbrauchsversuche eines Medianden schon aus Gründen der Allparteilichkeit ergreifen.

Sofern ein Mediand fordert, dass Informationen aus dem Einzelgespräch, die für die Konfliktlösung relevant sind und die die Mediation bei Offenlegung voranbringen würden, vertraulich bleiben, sollte der Mediator dieser Bitte folgen. Zwar sieht nur § 6.2 der DIS-MedO ausdrücklich eine Vertraulichkeit der im Einzelgespräch offenbarten Informationen vor. Aber unabhängig davon würde der Mediator das Vertrauen des Medianden verlieren, der sich ihm im Einzelgespräch anvertraut hat. Als Folge dürfte es sehr schwer sein, die Mediation noch erfolgreich und allparteilich weiterzuführen. Je nach Ausgestaltung und Auslegung des individuellen Vertrags könnte der Mediator sich dadurch zudem vertragsbrüchig verhalten.

Fazit

Zeigt sich in der Mediation, dass eine tragfähige und befriedende Lösung nur mit Hilfe von Einzelgesprächen erzielt werden kann, gehören diese und der Umgang mit den damit zusammenhängenden Risiken zu den Aufgaben des Mediators. Im Übrigen sollte die Frage, ob, wann und wie der Mediator zulässige Einzelgespräche durchführt, nicht allein davon abhängen, welche grundsätzliche Einstellung der Mediator zu den Einzelgesprächen hat und welchen „Mediationsstil“ er verfolgt, sondern auch im Vorhinein zwischen ihm und den Medianden geklärt werden.

Dr. Daniel Eckstein, LL.M., Rechtsanwalt und Mediator, White & Case, Berlin
deckstein[at]whitecase.com
Tom Thormeyer, LL.M. (Univ. of Queensland), Rechtsanwalt, White & Case, Frankfurt am Main
tthormeyer[at]whitecase.com

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