Witness-Coaching

US-amerikanische Praktiken der Zeugenvorbereitung: zulässig und sinnvoll im deutschen Zivilprozess?
Von Dr. Erik Ehmann, LL.M. (Berkeley)

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Fragestellung

In der Folge der „Kirch-Affäre“ ist deutlich geworden, dass tiefgreifende Meinungsunterschiede darüber bestehen, ob und wie Rechtsanwälte Zeugen auf ihre Aussage im Zivilprozess vorbereiten dürfen. Öffentliche Meinung und Justiz scheinen häufig jeden Kontakt zwischen Zeugen und Anwälten als unangemessen anzusehen (siehe Ulrich, NJW 2014, 1341, 1346). Insbesondere von Seiten international geprägter Rechtsanwälte wird dagegen vertreten, eine auch inhaltliche Vorbereitung der Zeugen auf ihre Aussage („Witness-Coaching“) sei nach deutschem Recht nicht ausdrücklich verboten und daher zulässig (Bertke/Schröder, SchiedsVZ 2014, 80, 81 ff.). Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund zu sehen, dass in der US-amerikanischen Praxis sowie in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit das Witness-Coaching weithin akzeptiert wird.

Nur mittelbar mit der Frage der Zulässigkeit oder des Verbotenseins des Witness-Coachings verknüpft, aber ebenso wichtig, ist die Frage, wie ein Gericht die Aussage eines Zeugen zu würdigen hat, wenn offenbar wird, dass eine intensive inhaltliche Vorbereitung der Aussage stattgefunden hat. Da die inhaltliche Vorbereitung von Zeugen in großen Verfahren wohl längst nicht mehr als unüblich angesehen werden kann, bedürfen die angeschnittenen Fragen dringend der Klärung. Es liegt auf der Hand, dass im Sinne der prozessualen Waffengleichheit alle Prozessparteien denselben Regeln folgen müssen. Dies ist im Hinblick auf die Zeugenvorbereitung aber nicht mehr gewährleistet. Es handelt sich somit um eine der drängendsten Fragen des deutschen Zivilprozessrechts zum jetzigen Zeitpunkt.

Formen des Witness-Coachings

Es ist zunächst abzugrenzen: Der Rechtsanwalt ist zur umfassenden Sachverhaltsaufklärung verpflichtet und darf dazu auch mögliche Zeugen außergerichtlich befragen. Das kann nicht bezweifelt werden und war in den bis 1987 geltenden Standesrichtlinien, nach denen ansonsten strikt „jeder Anschein der Zeugenbeeinflussung“ verboten war, auch ausdrücklich klargestellt.

Die Aufhebung der Standesrichtlinien durch das BVerfG und die darauffolgende Neuordnung des anwaltlichen Berufsrechts, in der das Problem der Zeugenbeeinflussung keine Behandlung mehr findet, haben daran nichts geändert [Schlosser, SchiedsVZ 2004, 225 (228); Ulrich, NJW 2004, 1341, 1342].

Ebenso zulässig ist die Belehrung des Zeugen über seine Rechte und Pflichten. Auch dies war in den alten Standesrichtlinien noch ausdrücklich klargestellt.

Hiervon zu unterscheiden ist jede Form der „inhaltlichen“ Zeugenvorbereitung, also jeder Versuch einer „Verbesserung“ der Aussage des Zeugen („Coaching“).

Das Witness-Coaching kann dabei auf sehr unterschiedliche Weise stattfinden: Der Anwalt kann den Zeugen über den Ablauf der Verhandlung und der Zeugenvernehmung informieren und dazu allgemeine Hinweise und Verhaltensmaßgaben (angemessene Kleidung, kurze Antworten etc.) geben. Er kann den Gegenstand der Beweisaufnahme in allgemeiner Form mit dem Zeugen erörtern. Weitergehend kann er den Zeugen über die rechtliche Relevanz verschiedener möglicher Aussagehinhalte belehren („Lawyers’ Lecture“) oder ihm die im Verfahren ausgetauschten Schriftsätze überlassen.

Beim „Rehearsal“ wird die Zeugenaussage einschließlich der Antworten auf mögliche Nachfragen umfassend eingeübt, beim „Mock-Trial“ geschieht dies im Rahmen eines Probelaufs für die gesamte Verhandlung. Bei der „Group-Preparation“ teilt der Anwalt den Zeugen mit, was er von ihnen erwartet; die einzelnen Aussagen werden im Kollektiv besprochen und aufeinander abgestimmt (zum Ganzen: Timmerbeil, Witness Coaching und Adversary System, S. 21 ff.).

Berufsrechtliche Zulässigkeit des Witness-Coachings?

Die ZPO enthält keine Regelungen zur Zeugenvorbereitung durch Rechtsanwälte. Der Umgang des Rechtsanwalts mit Zeugen war in den alten deutschen Standesrichtlinien geregelt und ist auch in den europäischen Nachbarländern in der Regel Gegenstand des Berufs- bzw. Standesrechts. § 6 der alten Standesrichtlinien regelte die Kontakte des Rechtsanwalts zum Zeugen in fünf Absätzen. § 6 Abs. 5 lautete: „In jedem Fall ist schon der Anschein einer unzulässigen Beeinflussung zu vermeiden.“

Da jeder Kontakt den Anschein einer Beeinflussung erwecken kann, war damit alles verboten, was nicht ausdrücklich erlaubt war. Zulässig waren damit nur die Sachverhaltsaufklärung und die Belehrung über Rechte und Pflichten.

Das BVerfG hat die Standesrichtlinien im Jahr 1987 kassiert und entschieden, dass Regelungen zur Ausübung des Anwaltsberufs aufgrund des damit verbundenen Eingriffs in die Berufsfreiheit aufgrund einer Berufsordnung in Form einer Satzung zu erfolgen hätten (NJW 1988, 191). Das anwaltliche Berufsrecht schweigt aber zur Zeugenvorbereitung. Warum das Thema unter den Tisch fiel, ist unklar. Dennoch kann von einer Fortgeltung des Verbots des „Anscheins einer unzulässigen Beeinflussung“ nicht ausgegangen werden, da das BVerfG den Standesrichtlinien Rechtserheblichkeit gerade abgesprochen hat.

Unklar ist, ob zumindest die Zeugenbeeinflussung als solche grundsätzlich weiterhin verboten ist (dagegen Schlosser, SchiedsVZ 2004, 225, 228). Denkbar schiene es, aus dem Sachlichkeitsgebot gemäß § 43a Abs. 3 BRAO ein grundsätzliches Verbot der Zeugenbeeinflussung herzuleiten. Das bleibt aber Gedankenspiel und führt im Ergebnis in eine Sackgasse, weil derzeit eben kein Konsens darüber besteht, welche Formen der Zeugenvorbereitung als verbotene Zeugenbeeinflussung anzusehen sind.

Es ist daher davon auszugehen, dass die inhaltliche Vorbereitung von Zeugen derzeit berufsrechtlich nicht verboten ist. Ihre rechtlichen Grenzen finden Zeugenvorbereitungsmaßnahmen in Deutschland daher zurzeit erst an den strafrechtlichen Verboten des Prozessbetrugs, der Anstiftung zur Falschaussage (§§ 153 ff., 26 StGB) sowie der Verleitung zur Falschaussage (§ 160 StGB). Der objektive Tatbestand des § 160 StGB ist verwirklicht, wenn der Anwalt dem gutgläubigen Zeugen eine objektiv falsche Aussage vorgibt bzw. „eintrainiert“; subjektiv reicht Dolus eventualis aus. Diese strafrechtlichen Verbote sind auch Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, durch deren Verletzung daher auch Schadenersatzansprüche entstehen können.

Vorbereitete Zeugenaussage in der Beweiswürdigung

Die ZPO enthält keine Regelungen zur Zeugenvorbereitung. Es entspricht aber allgemeiner Auffassung, dass der Zeuge dem Gericht gemäß § 396 ZPO über seine eigenen konkreten Wahrnehmungen berichten und dem Gericht möglichst unbeeinflusst gegenübertreten soll (Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 396 Rn. 1). Die bloße Verlesung eines von der Partei oder von einem Dritten aufgesetzten Schriftstücks kann als Verstoß gegen § 396 ZPO betrachtet werden (BGH NJW 2006, 830, 833). Jedenfalls muss in einem solchen Fall das Gericht das Schriftstück mit dem Zeugen besprechen, seine Entstehung aufklären und etwaige Zweideutigkeiten, Unklarheiten oder Unrichtigkeiten beseitigen. Es versteht sich, dass der Wert der Aussage eines Zeugen gegen null tendiert, wenn er ein von einem Rechtsanwalt verfasstes Schreiben vorlegt oder vorliest und gar bei der anschließenden Befragung Widersprüche auftreten. Ähnliches gilt, wenn der Verdacht entsteht, dass der Zeuge seine Aussagen auswendig gelernt hat.

Gemäß § 394 Abs. 1 ZPO ist jeder Zeuge einzeln und in Abwesenheit der später anzuhörenden Zeugen zu vernehmen. Der Grund der Regelung besteht darin, dass die Aussage eines Zeugen beeinflusst wird, wenn er zuvor andere Zeugen zum Beweisthema hört. Bei Verstößen gegen § 394 ZPO hat das Gericht über den eingeschränkten Wert der Aussage unter Berücksichtigung der möglichen Beeinflussung zu entscheiden (OLG Düsseldorf MDR 1979, 409). Daraus ist zu folgern, dass der Beweiswert von Zeugenaussagen, die im Rahmen einer Group-Preparation oder eines Mock-Trials gemeinsam vorbereitet wurden, stark beeinträchtigt ist. § 394 ZPO darf nicht durch außerprozessuales Verhalten ad absurdum geführt werden.

Aussagepsychologie ist zu berücksichtigen

Im Rahmen der Beweiswürdigung sind die Erkenntnisse der Aussagepsychologie zu berücksichtigen. Diese lehrt nachdrücklich, wie fehleranfällig und beeinflussbar Zeugenaussagen sind: Bei unvollständiger Wahrnehmung füllt der Mensch die Lücken unbewusst auf (BGH NJW 1999, 2746). Auch sonst sind Verfälschungen im Wege der Interpretation stets möglich. Besondere Schwierigkeiten macht es dem Gedächtnis, verschiedene gleichgerichtete Erinnerungen voneinander zu trennen. Dies gilt auch, wenn Erinnerungen abgerufen werden. Durch den Abruf der Erinnerung entstehen geistige Reproduktionen des Wahrgenommenen, diese verschmelzen in später kaum mehr unterscheidbarer Weise mit der ursprünglichen Wahrnehmung. Die hieraus resultierende Fehleranfälligkeit potenziert sich, wenn die Rekonstruktion in Zusammenarbeit mit einem oder mehreren Dritten erfolgt, mit denen der Zeuge seine Wahrnehmungen diskutiert. In einem solchen gemeinsamen Rekonstruktionsprozess handeln die Beteiligten den (vermeintlichen) Sachverhalt quasi gemeinsam aus. Wie stark der Zeuge seine Erinnerung an die der übrigen Beteiligten anpasst, hängt von der Intensität seiner ursprünglichen eigenen Wahrnehmung, seiner Überzeugung von deren Richtigkeit und seiner Persönlichkeitsstruktur ab. Zustimmende oder ablehnende Reaktionen können die Aussage inhaltlich sehr verändern.

Hieraus folgt: Je stärker der Zeuge inhaltlich vorbereitet wurde, desto mehr sinkt der Beweiswert seiner Aussage. Dies gilt auch, wenn die Beteiligten nicht bewusst auf eine Falschaussage hinarbeiten. Wenn dem Zeugen eine Erklärung vorgegeben wurde oder er „zur Erklärung hingecoacht“ worden und nicht mehr zu klären ist, was auf ursprünglicher Wahrnehmung und was auf späterer Ergänzung oder Anpassung beruht, so reduziert sich der Beweiswert der „Aussage“ praktisch auf null; es ist im Grunde gar keine Zeugenaussage mehr. Ähnliches gilt, wenn dem Zeugen vorab die Wahrnehmung anderer Zeugen mitgeteilt wurde, er die Schriftsätze gelesen hat oder ihm die Sach- und Rechtslage ausführlich erläutert worden ist. Im Hinblick auf Letzteres müssen freilich Ausnahmen gelten im Hinblick auf solche leitenden Angestellten, welche die Prozessführung mit den beauftragten Rechtsanwälten koordinieren; diese müssen selbstverständlich in die Lage versetzt werden, jederzeit volle Kenntnis der Einzelheiten des Verfahrens zu erhalten. Dies sollte dem Gericht gegenüber offengelegt werden.

Richtig ist freilich, dass ein Zeuge sich zu komplizierten und lang zurückliegenden Sachverhalten sinnvoll nur nach eigener Vorbereitung und Durchsicht von Unterlagen wird äußern können und dass der Zeuge nach § 378 ZPO zur Vorbereitung seiner Aussage auch verpflichtet ist. Hieraus kann aber wohl nicht gefolgert werden, dass dann auch die anwaltliche Zeugenvorbereitung zulässig (und im Sinne der Wahrheitsermittlung auch geboten) sei, um „Missverständnisse“ des Gerichts zu vermeiden – so aber Bertke/Schröder, SchiedsVZ 2014, 80, 82 f. Die inhaltliche Vorbereitung der Zeugenaussage durch den Rechtsanwalt mindert vielmehr deren Beweiswert. Tatsächlich sollte die allseits bekannte Schwäche der Zeugenaussage als Beweismittel Gerichte in vielen Fällen dazu motivieren, Zeugenaussagen stärker als bisher üblich zu hinterfragen.

Folgerungen

Das weitere Vordringen exzessiver Praktiken der Zeugenvorbereitung sollte verhindert werden. Eine Beweisaufnahme, in der generalstabsmäßig vorbereitete Zeugen ihre „abgestimmten“ Statements abgeben, ist ein unwürdiges Schauspiel. Die Aussagen werden dadurch praktisch wertlos.

Prozesstaktisch scheint es derzeit beim geringsten Verdacht unumgänglich, Zeugen der Gegenseite nach ihrer Vorbereitung und etwa einem Kontakt zum Rechtsvertreter der Gegenseite zu fragen. Zeugen dürfen über die Quelle ihres Wissens befragt werden, § 396 Abs. 3 ZPO. Auch das Gericht kann und sollte von sich aus dahingehende Fragen stellen, § 396 Abs. 2 ZPO.

Aufgabe der Bundesrechtsanwaltskammer ist es, die „verlorengegangenen“ Regelungen zur Zeugenvorbereitung gemäß § 6 der Standesrichtlinien in zeitgemäßer Form zu erneuern. Ein Berufsrecht, nach dem die Beeinflussung von Zeugen als zulässig angesehen werden muss, ist mangelhaft. Dies gilt gerade auch im internationalen Vergleich. Insofern ist zunächst eine Diskussion darüber notwendig, welche Praktiken der Zeugenvorbereitung noch akzeptabel sind und welche vollkommen ausgeschlossen werden sollten.

Nach hier vertretener Auffassung ist jedenfalls die Durchführung von Group-Preparations, Mock-Trials und Rehearsals strikt zu verbieten. Als Vorbild mag das englische Recht dienen, das dem Barrister das Rehearsal von Zeugenaussagen sowie die Teilnahme an Mock-Trials untersagt. Eine Ausnahme sollte für die Betätigung in internationalen Schiedsverfahren gelten, da es nicht Sinn der Berufsordnung ist, die internationale Betätigung von Rechtsanwälten nach den in solchen Verfahren üblichen Standards zu erschweren.

Bestätigung findet die kritische Sicht auf die inhaltliche Zeugenvorbereitung im Übrigen gerade auch mit Blick auf das US-amerikanische Recht. Das Witness-Coaching ist dort zwar einerseits weit verbreitet, dies muss aber wohl, als Reaktion, auf die bekannten Besonderheiten des dortigen Kreuzverhörs zurückgeführt werden. Ein Zeuge, der bei seiner Vernehmung derart unter Druck gesetzt wird, muss wenigstens vorbereitet werden. Dieses Problem besteht im Rahmen der in Deutschland üblichen Befragungen nicht. Bemerkenswert ist zudem, dass jedenfalls die Group-Preparation wohl auch nach US-amerikanischem Recht als unzulässig angesehen wird (Timmerbeil, a.a.O, S. 24) und dass das Witness-Coaching in den USA zwar in der Praxis akzeptiert, gleichzeitig aber in der juristischen Fachliteratur nahezu durchweg negativ beurteilt und als „Dirty little Secret“ des Berufsstands bezeichnet wird. Solche „Dirty Secrets“ sind mit dem Verständnis deutscher Rechtsanwälte als „Organ der Rechtspflege“ (§ 1 BRAO) nicht zu vereinbaren.

Dr. Erik Ehmann, LL.M. (Berkeley), Rechtsanwalt, Beiten Burkhardt Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, München
erik.ehmann[at]bblaw.com

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