Kartellfälle nehmen in der Praxis zu

Im Blickpunkt: Schadensersatz bei Wettbewerbsbeschränkungen

Von Susanne Kind und Zita Bevardi

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Kartellrechtsverstöße betreffen zahlreiche Branchen
Kartellrechtsverstöße sind keine Seltenheit und kommen in zahlreichen Branchen vor. Ob in Zusammenhang mit Brillengläsern, Lkws, Bier, Bildröhren, Zucker, Kaffee, Aufzügen oder Wurst – Lesern, die in den vergangenen Jahren der medialen Berichterstattung folgten, dürften das Thema und damit verbundene Gerichtsverfahren kaum entgangen sein. Zeitungen und Magazine waren übersät mit aufsehenerregenden Titeln: „Autokartell vor möglichem Milliardenbußgeld“, „Bierkartell kostete Verbraucher über 400 Millionen Euro“, „Wurstkartellskandal – Betroffene können Kartellanten auf Schadensersatz verklagen“.
Strafzahlungen, die von Behörden verhängt wurden, sind über die Jahre stetig gestiegen. Die Statistiken des Bundeskartellamts zeigen, dass die Höhe der vereinnahmten Bußgelder seit Mitte der 1990er Jahre rasant anstieg und mittlerweile im einstelligen Milliardenbereich liegt. Im Jahr 2018 hatte die Europäische Kommission gegen Google wegen Missbrauchs der Marktmacht bei ­Android-Mobilgeräten mit 4,34 Milliarden Euro die bisher höchste Strafe gegen ein Unternehmen verhängt. Während Bußgelder zwar den ungerechtfertigten Gewinn der Unternehmen abschöpfen sollen, kompensieren sie den Schaden des tatsächlich Geschädigten nicht.

Erhöhte Preise – wer sind eigentlich
die Geschädigten?
Absprachen bei Ausschreibungen, Preisabsprachen oder Gebiets- und Kundenaufteilungen schädigen letztlich die Verbraucher, die die höheren Preise bezahlen, entweder auf direktem Weg oder über dazwischenliegende Händler. So bezahlten Verbraucher infolge des Bierkartells für einen Kasten Bier einen Euro mehr, die Stadt Göttingen zahlte bis zu 8.000 Euro mehr für jeden Müllwagen wegen des Lkw-Kartells. Die Geschädigten haben Anspruch auf Schadensersatz, wenn zwischengeschaltete Händler die Preiserhöhung als Folge des Kartells ihrerseits eingepreist haben und die erhöhten Kosten somit tatsächlich an Verbraucher oder Nutzer weitergegeben wurden. Oft wehren sich die Kartellbeteiligten gegen Schadensersatzklagen von Zwischenhändlern und argumentieren, dass bei den Händlern kein Schaden entstanden sei, da diese die erhöhten Kosten ihrerseits an den Verbraucher weitergegeben hätten. Allerdings können die erhöhten Preise zu einer sinkenden Nachfrage führen, woraus sich auf den Handelsstufen ein Schaden aus Minderabsatz ergibt.

Welche Möglichkeiten haben die Geschädigten, ihre Ansprüche geltend zu machen?
Die Durchsetzung des Kartellrechts beruht auf zwei Säulen: dem eingangs beschriebenen Public Enforcement durch Behörden und dem Private Enforcement durch Geschädigte. Das Private Enforcement wurde von Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs in den Jahren 2001 und 2006 geformt. Dabei kann jedermann, der durch den Kartellverstoß einen Schaden erlitten hat, Ersatz fordern.
Das Kartellverbot ist auf EU-Ebene in Art. 101 AEUV, dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, geregelt. Zudem legt die kartellrechtliche Schadensersatzrichtlinie aus dem Jahr 2014 (Richtlinie 2014/104/EU) einen Mindeststandard für Mitglieder der EU fest. Über die Implementierung und Anwendung der Schadensersatzansprüche entscheiden nationale Gesetzgeber jedoch weitgehend selbst. Handelt es sich um einen europaweiten Kartellrechtsverstoß, können Geschädigte selbst entscheiden, in welchem Mitgliedstaat sie ihre Schadensersatzansprüche gerichtlich geltend machen wollen. Auf diese Weise können Geschädigte gewisse Spielräume nutzen, die auf Länderebene erhalten bleiben und Ausdruck in mehr oder minder klägerfreundlichen Regelungen und unterschiedlichen Erfolgschancen finden.
Deutschland gilt im europäischen Vergleich als ein attraktiver Gerichtsstandort. Im Zentrum des Deutschen Kartell- und Wettbewerbsrechts steht das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Gemäß § 33 GWB können die Geschädigten von den Kartellbeteiligten den ihnen entstandenen Schadensersatz fordern. Ein Kartell gilt als unwiderleglich festgestellt, sobald ein bestandskräftiger Bußgeldbescheid der Behörden vorliegt. Dies erleichtert es Geschädigten, Schadensersatzforderungen geltend zu machen, da der Nachweis eines Kartells durch den Verbraucher kaum möglich ist.

Methoden der Schadensberechnung –
wie wird der Schaden ermittelt?
Die Darlegungs- und Beweispflicht, dass die jeweiligen Beschaffungsvorgänge von einem festgestellten Kartell betroffen waren, liegt beim Geschädigten. Sie müssen in den sachlichen, zeitlichen und räumlichen Bereich des Kartells fallen. Zudem muss das Kartell eine preissteigernde Wirkung auf die Beschaffungsvorgänge gehabt haben. Kann dies nachgewiesen werden, gehört der Geschädigte zu den anspruchsberechtigten Marktteilnehmern.
Eine erste grobe Schätzung des Schadenspotentials wird vorgenommen, indem der Umfang der bezogenen Produkte mit der durchschnittlichen kartellbedingten Preiserhöhung multipliziert wird. So ging man etwa beim Zuckerkartell von einem um 10 bis 18% erhöhten Preis aus. Diese Methode dient einer ersten Einschätzung des jeweils vorliegenden Schadenspotentials. Ist dieses wie bei Einzelverbrauchern sehr gering und steht in einem unvorteilhaften Verhältnis zu potentiell entstehenden Verfahrens- und Gerichtskosten, können Geschädigte ihre Ansprüche bündeln, um gemeinsam ein wirtschaftliches Verfahren zu ermöglichen. Mit dem gestiegenen Beratungsbedarf nahm in den vergangenen Jahren auch die Anzahl der auf derartige Verfahren, auf Kartellrecht und auf Verbraucherschutz spezialisierten Kanzleien zu.
Darüber hinaus könnte es sich für einzelne Geschädigte, die ein fortlaufendes Geschäftsverhältnis mit Kartellbeteiligten pflegen, lohnen, den entstandenen Schaden in zukünftigen Vertrags- und Preisverhandlungen statt im Rahmen eines Gerichtsverfahrens zu kompensieren oder eine außergerichtliche Einigung anzustreben.
Liegt ein hohes Schadenspotential vor, kommt neben Anwälten als juristischen Beratern Gutachtern eine bedeutende Rolle zu. Für Geschädigte reicht es aus, mit Hilfe eines wettbewerbsökonomischen Gutachtens Anknüpfungspunkte für eine Schadensschätzung durch das Gericht und die Angabe eines Mindestschadens zu liefern. Gutachter berechnen die Schadenshöhe mit Hilfe eines hypothetischen Wettbewerbspreises, der ohne Kartell­absprachen für das jeweilige Produkt gezahlt worden wäre. Um diesen zu ermitteln, können Vergleichsmarktmethoden, Simulationsmodelle oder kostenbasierte Modelle zur Anwendung kommen. Diese sind etwa im Leitfaden der EU-Kommission zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen (2013) beschrieben.
Vergleichsmarktanalysen werden genutzt, um den kartellbedingten Preis mit einem hypothetischen Preis eines zuwiderhandlungsfreien Szenarios zu vergleichen. Anhand der Umstände des Einzelfalls werden die relevanten ökonomischen Variablen für die Schadensberechnung ermittelt. Zu diesen Variablen gehören beispielsweise der Preis, Gewinnspannen, Marktanteile, das Kostenniveau eines Unternehmens, der Wert von Vermögenswerten und die Kapitalrendite. Die Ähnlichkeit von Märkten wird anhand von Merkmalen wie Kosten und Nachfrage, Wettbewerbs- und Konzentrationsgrad auf den jeweiligen Märkten sowie Zugangshemmnissen bestimmt. Da sich in der Praxis Märkte häufig hinsichtlich zahlreicher Aspekte unterscheiden, muss herausgearbeitet werden, welche Preisunterschiede tatsächlich auf den Kartellverstoß zurückzuführen sind und welche auf vom Kartellverstoß unabhängigen Faktoren beruhen. Ein etabliertes Instrument für eine solche Analyse ist die Regressionsanalyse, durch die Muster in den Beziehungen zwischen mehreren Variablen erkannt werden.
Bei den Simulationsmodellen wird ein zuwiderhandlungsfreies Szenario simuliert, das maßgebliche ökonomische Faktoren widerspiegelt. Hierunter fallen das Angebot, im Sinne der Art und Weise, wie Wettbewerber miteinander interagieren, die Kostenstruktur von Unternehmen sowie die Nachfrage, insbesondere die Reaktion von Kunden auf Preisänderungen.
Bei kostenbasierten Modellen werden die Stückkosten ermittelt und ein Gewinnaufschlag addiert, der in einem zuwiderhandlungsfreien Szenario realistisch gewesen wäre. Der daraus resultierende geschätzte Stückkostenpreis wird mit dem tatsächlichen Stückkostenpreis des am Kartell beteiligten Unternehmens verglichen und der kartellbedingte Preisaufschlag ermittelt.
Ein zuwiderhandlungsfreies Szenario lässt sich lediglich schätzen. Sichere und exakte Messungen sind nicht möglich. Keine der Methoden ist grundsätzlich besser oder schlechter als eine andere, da jede Vorgehensweise besondere Stärken und Schwächen hat. Die Eignung einer Methode ist anhand des geltenden Rechts und der spezifischen Umstände des vorliegenden Falls zu bewerten. Bei dieser Bewertung sind das Vorhandensein von Daten, das Beweismaß und die Beweislast, der mit der jeweiligen Methode verbundene zeitliche und finanzielle Aufwand sowie die Verhältnismäßigkeit des Aufwands zu der Höhe der bestehenden Schadensersatzforderung zu berücksichtigen.

Was bringt die Zukunft?
Die Einführung der Kronzeugenregelung durch das Bundeskartellamt und die Europäische Union hatte zur Folge, dass die Anzahl der gemeldeten und aufgedeckten Kartelle deutlich zugenommen hat.
Trotz der zahlreichen unterschiedlichen Methoden der Schadensermittlung bleibt für Kläger und Gerichte eine der zentralen Herausforderungen, den tatsächlich entstandenen Schaden zu bestimmen. Die Möglichkeiten der Schadensermittlung sind in hohem Maß von den zur Verfügung stehenden Daten abhängig. In Zeiten der Digitalisierung 4.0 und bahnbrechenden Entwicklungen im Bereich der künstlichen Intelligenz ist durchaus eine Schadensermittlung 4.0 vorstellbar. Die Simulation von bestimmten Märkten und Preisen wird einfacher. Die prädiktive Analyse könnte beispielsweise dazu genutzt werden, auf Basis historischer Daten Vorhersagen für zukünftige Ereignisse – in diesem Fall für die Preise – zu treffen. Durch neue technologische Entwicklungen werden die komplexen Datenmengen bei über Jahrzehnten geführten Kartellen so exakt berechnet werden können, wie es derzeit nicht realisierbar ist. Digitalisierungsprozesse könnten es ermöglichen, Individualansprüche im Rahmen von Massenverfahren durch eine intelligente Automatisierung effizienter zu gestalten. Geschädigte erhielten hierdurch eine stärkere Handhabe, um ihre Schadensansprüche durchsetzen zu können.
Die digitale Entwicklung birgt aus wettbewerbsrechtlicher Sicht auch Risiken. Branchenweit genutzte Softwareprogramme sowie die Nutzung selbstlernender Algorithmen können durch eine automatisierte Preiskoordination und eine Transparenz über Wettbewerbsinformationen Kartellrechtsverstöße hervorrufen, ohne dass eine menschliche Absicht vorliegt. Unternehmen müssen sich über ein Kartellrecht 4.0 informieren, da sie in Zukunft auch für derartige Wettbewerbsbeschränkungen haften werden.

zita.x.bevardi@pwc.com

susanne.kind@pwc.com