„Concurrent Delay“ im Bauverfahren

Ansprüche im Zusammenhang mit Bauzeitüberschreitungen erfordern in der Regel eine forensische Analyse des ­tatsächlichen Bauablaufs

Von Florian Haugeneder und Patrizia Netal

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Die vertraglich vereinbarte Bauzeit ist sowohl aus Sicht des Auftraggebers (AG) als auch aus der des Auftragnehmers (AN) ein tragender Bestandteil jedes Bauvertrags. Streitigkeiten über Bauzeitverlängerungen und die damit verbundenen Mehrkosten dominieren viele Bau(schieds)verfahren. In der Praxis wird Ansprüchen, die auf eine Behinderung des Bauablaufs gestützt sind, fast routinemäßig entgegnet, dass die Behinderung von einer der anderen Vertragspartei zuzurechnenden Störung überlagert worden sei.
Für Inhouse-Counsels, Anwälte und (Schieds-)Richter ist die Problematik von „Concurrent Delays“ („sich überlagernden Störungen“) herausfordernd: Insbesondere bei komplexen Projekten mit einer Vielzahl von geplanten parallelen Aktivitäten ist es schwierig, die tatsächliche Auswirkung mehrerer Störungen auf die Bauzeit zu beurteilen.
Der vorliegende Beitrag gibt einen Überblick über praktisch relevante Fragen im Zusammenhang mit Ansprüchen auf Bauzeitverlängerung und dem Einwand des „Concurrent Delay“. Dabei wird versucht, die eher seltenen Fälle von sich tatsächlich überlagernden Störungen von anderen Einwendungen zu unterscheiden.

Voraussetzungen für Bauzeitverlängerung und darauf gestützte Mehrkosten
Fast alle Vertragsmuster und Rechtsordnungen sehen einen Anspruch des AN auf Bauzeitverlängerung und darauf gestützte Mehrkosten vor, wenn der AN bei der Bauausführung Behinderungen ausgesetzt ist, die vom AG zu vertreten sind. Die rechtliche Einordnung der Anspruchsgrundlagen ist unterschiedlich: FIDIC-Vertragsmuster ordnen beispielsweise bestimmte Ereignisse der Risikosphäre des AN oder des AG zu und geben dem AN einen vertraglichen Anspruch auf Bauzeitverlängerung und auf die dadurch verursachten Mehrkosten.
Im österreichischen Recht hat der AN nach § 1168 Abs. 1 ABGB Anspruch auf „angemessene Entschädigung“ im Fall von Zeitverlust, welcher der Sphäre des AG ­zuzurechnen ist. Dabei handelt es sich nach überwiegender Auffassung um einen Fall der Entgelter­höhung im Wege der gesetzlichen Vertragsanpassung. In Deutschland kommen sowohl Schadensersatz- als auch ein gesetzlicher Entschädigungsanspruch als ­Anspruchsgrundlage in Frage. Der Grundgedanke aller dieser Regelungen ist, dass es nicht sachgerecht ist, den AN an das ursprünglich vereinbarte Entgelt zu binden, obwohl er vom AG verursachte erhebliche Mehraufwendungen hat.
Trotz aller dogmatischen Unterschiede sind die Voraussetzungen für die erfolgreiche Geltendmachung von Mehrkosten aufgrund von Zeitverlust in den verschiedenen Rechts- und Vertragsordnungen ähnlich: Der AN hat in der Regel nachzuweisen, dass er (i) bei der Bauausführung einen Zeitverlust erlitten hat, (ii) der Zeitverlust durch ein dem AG zuzurechnendes Ereignis verursacht wurde und (iii) der Zeitverlust zu einem Mehraufwand geführt hat. Die Herausforderung liegt oft im Nachweis der Verursachung eines konkreten Zeitverlusts durch eine bestimmte, dem AG zuzurechnende Störung. In der Regel gelingt dies nur mit Hilfe eines Vergleichs des geplanten Bauablaufs mit dem tatsächlichen.
Ausgangspunkt sämtlicher Analysen ist der detaillierte Bauzeitplan, der üblicherweise in Projektmanagementsoftware abgebildet ist. Daraus ergibt sich ein „kritischer Pfad“, also jene Kette von Bauaktivitäten, deren logische und zeitliche Verkettung die Mindestprojektdauer bestimmt. Dem wird der tatsächliche Ist-Bauablauf gegenübergestellt. Dies erfordert bei einigermaßen komplexen Projekten eine detaillierte Analyse der Aufzeichnungen zum Bauablauf wie etwa der Bautagesberichte, Protokolle und Störungsanzeigen. Auf Basis des tatsächlichen Bauablaufs wird bestimmt, ob und gegebenenfalls wie viel Zeitverlust bei den einzelnen Aktivitäten am kritischen Pfad aufgetreten ist. Schließlich wird bestimmt, welche Störungen tatsächlich zu Zeitverlust führten und daher Einfluss auf die Projektdauer hatten und welche Störungen durch vorhandene Zeitpuffer ausgeglichen werden konnten. Die Zuordnung der einzelnen Störungen zur Sphäre des AN und des AG und die Beurteilung der darauf gestützten Ansprüche ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung und ist nicht von Bausachverständigen zu bestimmen.
Vereinfacht kann das Ergebnis einer Analyse des kritischen Pfads so dargestellt werden:
Zu betonen ist, dass viele Methoden zur Bestimmung von Zeitverlust, die auf hypothetischen Geschehensabläufen aufbauen, zum Nachweis von Zeitverlust in (Schieds-)Gerichtsverfahren in der Regel nicht ausreichen. „Time Impact“-Verfahren, die die Auswirkung einer Störung durch eine Verschiebung des Soll-Bauzeitplans um die Dauer der Störung bestimmen, sind dem Einwand ausgesetzt, dass damit die Kausalität der Störung für den Zeitverlust nur angenommen, aber nicht anhand des tatsächlichen Bauablaufs nachgewiesen wird. Die Praxis zeigt, dass der tatsächliche Bauablauf vom angenommenen mitunter erheblich abweichen kann, etwa wenn der AN durch Forcierungsmaßnahmen Zeitverlust teilweise wieder aufholen kann. Ist eine Beurteilung der Ausführungszeit während der laufenden Bauausführung erforderlich, kann natürlich nur auf hypothetische Geschehensabläufe zurückgegriffen werden.

Was ist „Concurrent Delay“?
Unter „Concurrent Delay“ wird nach vorherrschendem Verständnis die gleichzeitige Wirkung von Störungen des Bauablaufs verstanden, wobei eine Störung dem AN und die andere dem AG zuzurechnen ist. Dabei ist essentiell, dass jede Störung schon für sich genommen eine Bauzeitverzögerung bewirkt. Es handelt sich daher um einen Fall der konkurrierenden Kausalität. Ein Fall der konkurrierenden Kausalität liegt etwa vor, wenn der AN wegen fehlender Baumaschinen keinen Baufortschritt erzielt und gleichzeitig die fehlende Genehmigung von Bauplänen durch den AG Stehzeiten bewirkt. Jedes Ereignis würde auch für sich genommen Zeitverlust bewirken. Sofern sich die Auswirkungen der beiden Störungen überlagern, liegt „Concurrent Delay“ vor. Nicht erforderlich ist allerdings, dass beide Störungen zur gleichen Zeit beginnen oder enden:
Der wesentliche Gesichtspunkt bei der Beurteilung von „Concurrent Delay“ ist daher die Kausalität von sich überlagernden Störungsereignissen auf den Bauablauf. In der Praxis zeigt die Analyse von tatsächlichen Bauabläufen, dass sich tatsächlich überlagernde Störungen eher selten sind. Häufig werden vom AG mit dem Begriff des „Concurrent Delay“ andere Elemente der Mitverursachung eingewendet: Oft wird etwa vorgetragen, dass der AG an einem Störungsereignis nicht die alleinige Verantwortung habe. Dabei handelt es sich tatsächlich nicht um sich überlagernde Störungen, sondern um die rechtliche Frage der Zuordnung einer Störung zur Sphäre des AN oder des AG. Als „Concurrent Delay“ wird häufig auch geltend gemacht, dass AN und AG gleichzeitig Störungsereignisse verursacht hätten. Die Analyse des kritischen Pfads zeigt allerdings insbesondere bei komplexen Infrastrukturprojekten, dass bei gleichzeitig vorliegenden Störungsereignissen nicht notwendigerweise beide Störungen Auswirkungen auf den kritischen Pfad und damit auf die Projektdauer haben müssen. „Concurrent Delay“ wird daher oft vorgetragen, aber eher selten bewiesen.

Welche Auswirkungen hat „Concurrent Delay“ auf die Ausführungszeit und Mehr-­kostenforderungen?
Die meisten Vertragswerke und Rechtsordnungen regeln die Auswirkungen von „Concurrent Delay“ nicht. Im englischen Recht empfiehlt das „Society of Construction Law Delay and Disruption Protocol“ („SCL Protocol“), dem AN zwar eine Bauzeitverlängerung zuzugestehen, Mehrkostenforderungen aufgrund der Bauzeitverlängerung allerdings grundsätzlich abzulehnen. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der AN die Mehrkosten auch zu tragen gehabt hätte, wenn die Störung des AG weggefallen wäre. Davon ausgenommen sollen nur jene Mehrkosten sein, die ausschließlich der Störung des AG zuzuordnen sind. Die praktisch bedeutsamen Mehrkostenforderungen wie zeitgebundene Baustellengemeinkosten können in diesem Fall vom AN nicht gefordert werden. Umgekehrt hat der AG keinen Anspruch auf vereinbarte Verzugspönalen, wenn er die Bauzeitüberschreitung (mit)verursacht hat. Im deutschen und österreichischen Recht werden im Ergebnis ähnliche Positionen vertreten, wobei die konkrete Problematik von „Concurrent Delay“ in publizierten Gerichtsentscheidungen, soweit ersichtlich, noch nicht thematisiert wurde.
Abzulehnen sind aus Sicht der Verfasser Ansätze, die innerhalb zweier relevanter Störungen eine „dominante“ Störung bestimmen wollen. Beim „Concurrent Delay“ sind die Störungsereignisse definitionsgemäß gleichrangig, die Bestimmung einer „dominanten“ Störung ist damit nicht vereinbar. Gemeint ist wohl oft, dass eine „Störung“ gar nicht kausal für den Verzug war: Zieht der AN nach Beginn einer vom AG verursachten Störung Baumaschinen ab, um die Stehkosten zu mindern, so ist das Abziehen der Maschinen für die Dauer der Überlagerung der beiden Ereignisse gar nicht kausal, da der AN ohne die Behinderung durch den AG die Maschinen nicht abgezogen hätte.

Empfehlung
Ansprüche im Zusammenhang mit Bauzeitüberschreitungen erfordern in der Regel eine aufwendige forensische Analyse des tatsächlichen Bauablaufs. Gerade behauptete Fälle von „Concurrent Delay“ können ohne Beurteilung der tatsächlichen Kausalität von Baustörungen nicht sinnvoll gelöst werden. Sowohl für den AN als auch für den AG ergibt sich daraus die Empfehlung, alle jene Aufzeichnungen zu führen, die eine Analyse des kritischen Pfads ermöglichen und die durch die Bauzeitverlängerung verursachten Mehrkosten nachvollziehbar dokumentieren.

Florian.haugeneder@knoetzl.com

Patrizia.netal@knoetzl.com