Ein Drama in fünf Akten – die Sicht eines Beteiligten

Im Blickpunkt: das Bearbeitungsentgelt in Verbraucherdarlehensverträgen vor dem BGH
Von Dr. Matthias Siegmann

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Erster Akt: die Vorgeschichte

Bearbeitungsentgelte als Bestandteil der Gegenleistung des Darlehensnehmers an das Kreditinstitut für das ihm gewährte Darlehen gehörten über viele Jahrzehnte zum festen Bestandteil von Verbraucherdarlehensverträgen. Diese im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags sofort fällig werdenden und mitfinanzierten Entgelte, die zumeist als ein Prozentsatz vom Darlehensnennbetrag berechnet werden, entsprechen ökonomisch sinnvoll dem besonderen Arbeitsaufwand, der vor der Darlehensgewährung bei dem Kreditinstitut – unabhängig von der späteren Laufzeit des Darlehens – in Gestalt der Kapitalbeschaffung, der Bonitätsprüfung und eines etwaigen Beratungsgesprächs anfällt. Sie blieben deshalb auch bei einem vorzeitigen Ende des Darlehensvertrags in voller Höhe beim Kreditinstitut.

Der Gesetzgeber sah keinen Anlass zum Eingreifen, sondern schrieb allein vor, dass auch diese Kosten selbstverständlich in den effektiven Jahreszins einzuberechnen seien. Auch die ältere Rechtsprechung des BGH sah kein Problem und akzeptierte laufzeitunabhängige Entgelte in schöner Regelmäßigkeit. Die Anfang der 90er Jahre einsetzende Rechtsprechung zur Unwirksamkeit verschiedenster Entgeltklauseln der Banken ließ das altehrwürdige, europaweit verbreitete Bearbeitungsentgelt zunächst unberührt. Selbst das Inkrafttreten des neuen § 488 BGB, dem später eine Schlüsselrolle in der Argumentation des Senats zufallen sollte, beeinflusste die Praxis des Bearbeitungsentgelts vorerst nicht.

Die trügerische Ruhe währte bis zum 26.11.2007, als der damalige Vorsitzende des XI. Zivilsenats des BGH, Dr. h.c. Gerd Nobbe, bei der Tagung der Zeitschrift für Wertpapiermitteilungen (WM) zum Thema Bankrecht zur Zulässigkeit von Bankentgelten in einem Vortrag nüchtern konstatierte, die bisherige Beurteilung erscheine zu großzügig, und den Grundsatz der „Unzulässigkeit von Bearbeitungsentgelten“ ins Leben rief. Die Argumentation basierte auf der Grundlage der in der Rechtsprechung fest etablierten Abgrenzung von kontrollfreier Preishauptabrede und AGB-rechtlich zu überprüfender und dann regelmäßig unwirksamer Preisnebenabrede, mit der (wie nach Nobbe auch beim Bearbeitungsentgelt) Leistungen im Interesse des Klauselverwenders oder Leistungen, zu denen der Klauselverwender gesetzlich verpflichtet ist, bepreist werden, und war denkbar einfach und eingängig. Als der Beitrag kurz darauf in der WM veröffentlicht wurde (WM 2008, 185, 193), war bereits klar, dass auf die Kreditwirtschaft eine neue Klagewelle zukommen würde.

Zweiter Akt: die Klagewelle auf dem Weg zum BGH

Angesichts der eindeutigen Positionierung des Vorsitzenden des zuständigen Fachsenats des BGH ließen sich die verschiedenen Verbraucherschutzverbände nicht lange bitten. Eine Vielzahl von Unterlassungsklagen nach dem Unterlassungsklagengesetz (UKlaG) führte dazu, dass sich sehr bald bundesweit die Oberlandesgerichte mit der Frage der Wirksamkeit entsprechender Bearbeitungsentgeltklauseln auseinanderzusetzen hatten. Angesichts der Eingängigkeit der Argumentation Nobbes stand binnen kurzem eine geschlossene Front der Oberlandesgerichte gegen die noch bis vor kurzem völlig unbehelligten Bearbeitungsentgeltklauseln. Gegen das Urteil des OLG Dresden vom 29.11.2011, das die Unwirksamkeit eines 2%igen Bearbeitungsentgelts in einem Privatkreditvertrag einer Sparkasse feststellte, legte diese die vom OLG zugelassene Revision zum BGH ein.

Vor dem Hintergrund der gefestigten obergerichtlichen Rechtsprechung begannen zugleich auch vermehrt einzelne Darlehensnehmer Rückforderungsklagen zu erheben, wobei der Instanzenzug in diesen Rechtsstreiten angesichts der regelmäßig nicht allzu hohen Bearbeitungsentgelte in aller Regel beim Amtsgericht begann, so dass über die Frage der Revisionszulassung die Landgerichte zu entscheiden hatten, die von diesem Mittel allerdings in erheblichem Umfang Gebrauch machten.

Dritter Akt: Showdown vertagt

Die Verhandlung der Revision der betroffenen Sparkasse gegen das die Bearbeitungsentgeltklausel als unwirksam ansehende Urteil des OLG Dresden wurde vom XI. Zivilsenat auf den 11. September 2012 terminiert. Die sodann im August 2012 seitens der Sparkasse erklärte Revisionsrücknahme beruhte auf vielfältigen Überlegungen der Beteiligten, wobei letztlich ausschlaggebend war, dass die revisionsführende Sparkasse als Anstalt des öffentlichen Rechts sich nicht auf die gegen ein Verbot des Bearbeitungsentgelts sprechenden europarechtlichen und verfassungsrechtlichen Argumente würde stützen können, weshalb die Argumentation notwendig verkürzt sein würde. Um dem Senat die Möglichkeit einer abschließenden Entscheidung auf der Grundlage einer uneingeschränkten Argumentationsbasis zu ermöglichen, gelangte man zu dem Ergebnis, es sinnvollerweise mit der Revision einer Geschäftsbank zu versuchen. Mangels weiterer Revisionszulassungen war allerdings zunächst Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des OLG Hamm vom 17.09.2012 einzulegen, die angesichts der stets sehr niedrig festgesetzten Gegenstandswerte in Klauselverfahren zudem an § 26 Nr. 8 Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung (EGZPO) zu scheitern drohte, der einen Beschwerdewert von mehr als 20.000 Euro voraussetzt.

Der Senat reagierte auf die Revisionsrücknahme mit einer Pressemitteilung (Nr. 132/12), die die Rechtskraft der Entscheidung des OLG Dresden aufgrund der Revisionsrücknahme betonte, war aber ersichtlich „not amused“, auch wenn die Sparkasse nur von einem aus der Dispositionsmaxime fließenden prozessualen Recht Gebrauch gemacht hatte. Um die in das Votum geflossene Arbeit nicht als nutzlos ansehen zu müssen, wurde – ein gerade beim XI. Zivilsenat nicht ganz unübliches Vorgehen – ein Aufsatz einer wissenschaftlichen Mitarbeiterin des Senats initiiert, der Ende 2012 wiederum in der WM erschien (WM 2012, 2358) und in Form einer Besprechung des Urteils des OLG Dresden die obergerichtliche Rechtsprechung bestätigte und zugleich auch Rückforderungsklagen einzelner Verbraucher – abgesehen von der nicht thematisierten Frage der Verjährung – als erfolgversprechend einordnete, ohne sich allerdings mit der Frage einer ergänzenden Vertragsauslegung näher zu beschäftigen.

Vierter Akt: die mündliche Verhandlung am 13. Mai 2014

Spätestens zu diesem Zeitpunkt war klar, dass die Bearbeitungsentgeltklauseln schwerlich würden Bestand haben können und am ehesten noch eine ergänzende Vertragsauslegung in den Rückforderungsprozessen den wirtschaftlichen Schaden geringhalten konnte, zumal doch mit dem vom Verbraucher konsentierten, das Bearbeitungsentgelt umfassenden Effektivzins ein Maßstab für die Auslegung bereitstand. Der XI. Zivilsenat hatte denn auch für den 13.05.2014 sowohl ein Klauselverfahren (eine erst vom Senat zugelassene Revision gegen ein Urteil des OLG Hamm vom 17.09.2012) als auch eine Rückforderungsklage (eine vom LG Bonn zugelassene Revision gegen seine der Rückforderungsklage stattgebende Entscheidung vom 16.04.2013) auf die Terminrolle gesetzt. Dabei hatte der Senat die Zulassung der Revision gegen das Urteil des OLG Hamm unter Heraufsetzung des Gegenstandswerts – was völlig unüblich ist – bereits mit einer Pressemitteilung (Nr. 3/2014) bekanntgemacht, wohl um eine neuerliche Revisionsrücknahme kurz vor Toresschluss zu erschweren.

Diese Sorge des Senats war allerdings unbegründet, weil dem Senat nunmehr umfassende Revisionsbegründungen zur Entscheidung vorgelegt werden konnten und eine Entscheidung des Senats zur Schaffung von Rechtssicherheit gewollt war. So konnte ein sichtlich zufriedener Senatsvorsitzender am 13.05.2014 im neuesten und größten Verhandlungssaal des BGH nicht nur eine Vielzahl von Medienvertretern und Interessierten begrüßen, sondern auch die Gelegenheit nutzen, darüber zu klagen, dass dem Senat sowohl durch eine Vielzahl an Revisionsrücknahmen vor der mündlichen Verhandlung die Möglichkeit genommen werde, seiner ureigenen Aufgabe der Rechtsfortbildung nachzukommen, als auch durch eine Flut von seitens der Landgerichte zugelassenen Revisionen in Rückforderungsprozessen, deren Bewältigung den Senat erst recht von seiner eigentlichen Aufgabe abhalte. Ob der höfliche Hinweis des Unterzeichners beim Senat Gehör gefunden hat, dass die Flut an Prozessen und Revisionszulassungen vielleicht auch etwas mit der Senatspraxis zu tun haben könnte, zunächst verhinderte Entscheidungen durch Aufsätze wissenschaftlicher Mitarbeiter zu substituieren, ohne dass dadurch schon von einer höchstrichterlichen Klärung gesprochen werden kann, bleibt abzuwarten.

Der Ausgang in der Sache ist dagegen bekannt (Pressemitteilung des BGH Nr. 80/14 vom 13.05.2014, die vollständigen Entscheidungsgründe liegen noch nicht vor). Der Senat hat auf der Grundlage der bereits im Aufsatz von Sandra Schmieder vorgestellten Argumentation die Bearbeitungsentgeltklauseln für unwirksam erklärt und auch einer ergänzenden Vertragsauslegung allein unter dem formalen Hinweis auf mehrere Auslegungsmöglichkeiten, die einer ergänzenden Auslegung durch den Senat vermeintlich entgegenständen, nichts abgewinnen können. Verfassungs- und europarechtliche Argumente blieben ebenso ohne Erfolg wie der Versuch, dem Senat – jenseits der begrifflich anmutenden Distinktion von Preishaupt- und Preisnebenabrede – eine Rückbesinnung auf den Grundgedanken der AGB-Kontrolle nahezubringen, die partielles Marktversagen ausgleichen soll und deshalb im Falle der transparenten und für den Verbraucher ohne weiteres mit Konkurrenzangeboten vergleichbaren Berechnung einer Bearbeitungsgebühr nach ihrem eigentlichen Sinn und Zweck schwerlich einschlägig scheint.

Fünfter Akt: die mündliche Verhandlung am 28. Oktober 2014 – Katastrophe oder Lysis?

Der endgültige Ausgang des Dramas ist freilich noch offen. Zwar sind die Bearbeitungsentgeltklauseln vom BGH endgültig aus Verbraucherdarlehensverträgen verbannt und hat der Senat bedauerlicherweise zugleich – und anders als etwa der VIII. Zivilsenat bei dem Versuch, die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit von Preisanpassungsklauseln für die Energiewirtschaft abzumildern – das Hilfsmittel der ergänzenden Vertragsauslegung ungenutzt gelassen, um die wirtschaftlichen Folgen von Rückforderungsklagen für die Kreditwirtschaft zu begrenzen. Die Frage, in welchem Umfang die Kreditwirtschaft durch Rückforderungsklagen insgesamt belastet werden wird, hängt aber maßgeblich auch von der noch offenen Frage ab, ab welchem Zeitpunkt die individuellen Bereicherungsansprüche der Darlehensnehmer bezüglich des zu Vertragsbeginn geleisteten Bearbeitungsentgelts verjähren.

Hier ist die Rechtsprechung sehr uneinheitlich, und aufgrund entsprechender Revisionszulassungen der dissentierenden Landgerichte ist mittlerweile eine Vielzahl an Revisionsverfahren beim BGH anhängig. Dabei ist an sich unstreitig, dass die Voraussetzungen der dreijährigen Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB bei den Darlehensnehmern im Zeitpunkt des Vertragsschlusses jeweils vorlagen, da Kenntnis im Sinne des § 199 BGB nicht Rechts-, sondern Tatsachenkenntnis ist, die allein durch Lektüre des Darlehensvertrags und Zahlung des Bearbeitungsentgelts gewonnen werden konnte. Umstritten ist in Rechtsprechung und Literatur allein, ob, und wenn ja, bis wann, hinsichtlich der Wirksamkeit von Bearbeitungsentgeltklauseln von einer die Klageerhebung unzumutbar machenden und damit die Verjährung hemmenden „unklaren und verwickelten“ Rechtslage auszugehen sein könnte. Dies würde im Ergebnis dazu führen, dass allein die absolute zehnjährige Verjährung eine äußerste Grenze setzte und damit noch Darlehensverträge bis zurück ins Jahr 2004 der Rückforderung des Bearbeitungsentgelts unterlägen.

Das richterrechtlich schon zu Zeiten der kenntnisabhängigen Verjährung nach § 852 BGB a.F. für Ausnahmekonstellationen praeter legem entwickelte Rechts­institut der Verjährungshemmung durch eine verworrene Rechtslage erscheint dem Unterzeichner zwar schwerlich einschlägig, wenn Nobbe im Jahre 2007 wenige Zeilen genügten, um auf der Grundlage der schon damals längst gefestigten Entgeltrechtsprechung seines Fachsenats zur Unzulässigkeit des Bearbeitungsentgelts zu gelangen. Die Meinungen in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wie in der Literatur sind jedoch gespalten. Zwei Revisionsverfahren gegen Urteile der Landgerichte Mönchengladbach und Stuttgart, die sich nur in der Frage der Revisionszulassung einig sind, hat der BGH nunmehr für eine bereits terminierte mündliche Verhandlung am 28.10.2014 vorgesehen (Pressemitteilung des BGH Nr. 89/14 vom 04.06.2014). Auch hier ist wieder der größte Saal des BGH reserviert, ist doch erneut mit einem großen Medien- und Publikumsecho zu rechnen. Der scheidende Vorsitzende des XI. Zivilsenats Ulrich Wiechers wird wieder zufrieden ein „Full House“ konstatieren können, und die beteiligten Anwälte werden sich um mitreißende Plädoyers bemühen, mag nach der Einführung des Vorsitzenden auch schon alles klar scheinen, denn wie auch immer der Senat das Ende des Dramas schreiben wird: The show must go on …

Dr. Matthias Siegmann, Rechtsanwalt beim BGH, Karlsruhe
bgh@forensik-boutique.de

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