Ein schnell wachsender Markt, aber …

… führen Warranty-&-Indemnity-Versicherungen zu weniger Streitigkeiten?

Von Zita X. Bevardi und Dr. Michael Hammes

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Seit 2011 hat sich die Nachfrage von Warranty-&-Indemnity-Versicherungen (W&I-Versicherungen) weltweit vervierfacht. Lange Zeit war der in den USA entstandene Markt eine Nische, in der nur einige Erst- und Rückversicherer tätig waren. Mittlerweile schätzen Studien die Marktgröße auf ein Prämienvolumen von 1,5 Milliarden US-Dollar. Eine steigende Nachfrage nach W&I-Versicherungen ist in den vergangenen Jahren auch in Deutschland zu beobachten. Immer mehr Versicherer bieten diese Policen an, und die Anzahl der abgeschlossenen Policen in Deutschland ist führenden Versicherern zufolge seit 2014 um das Vierfache gestiegen.

W&I-Versicherung – was ist das überhaupt?
Eine W&I-Versicherung wird bei Unternehmens- oder Grundstückskaufverträgen abgeschlossen und sichert unbekannte Risiken aus der Verletzung von Garantien oder Gewährleistungen (Warranties) und Freistellungen (Indemnities) des Verkäufers ab. Sie kann sowohl bei einem Sharedeal als auch bei einem Assetdeal verwendet werden. Der Deckungsumfang orientiert sich dabei grundsätzlich an dem der jeweiligen Transaktion zugrundeliegenden Vertragswerk.
W&I-Versicherungen können als Käufer- oder Verkäuferpolice ausgestaltet werden, abhängig davon, wer Versicherungsnehmer sein soll. Ziel ist es, Haftungslücken möglichst zu vermeiden. Der Käufer wird mögliche Ansprüche versichern wollen, die durch Haftungshöchstgrenzen oder Verjährungsfristen im Unternehmenskaufvertrag begrenzt sind. Der Verkäufer wird zudem versuchen, das Haftungsrisiko aus dem Unternehmenskaufvertrag möglichst umfassend zu versichern.
Mit einer käuferseitigen W&I-Versicherung schließt der Käufer demnach eine Art Eigenschadenversicherung ab. Der potentielle Entschädigungsanspruch des Käufers richtet sich dann direkt gegen den Versicherer, so dass ihn nicht das Risiko der Durchsetzbarkeit des Anspruchs gegenüber dem Verkäufer trifft. Ein weiterer Vorteil einer solchen Versicherung ist, dass der Schutz des Käufers gegenüber dem Kaufvertrag erweitert werden kann, etwa mit längeren Garantielaufzeiten, niedrigeren Haftungsschwellen (De Minimis) oder höheren Haftungsgrenzen (Liability Caps).
Mit einer verkäuferseitigen W&I-Versicherung begrenzt der Verkäufer seine Haftung für die mit dem Verkaufsobjekt verbundenen finanziellen, steuerlichen und rechtlichen Risiken – also eine Art Vermögensschadenhaftpflichtversicherung. Der Verkäufer übernimmt zwar die vertragliche Haftung, kann sich aber „rückabsichern“, wenn Haftungsansprüche des Käufers oder eines Dritten aus dem Unternehmens- oder Grundstückskaufvertrag entstehen. Ferner deckt die W&I-Versicherung auch die Kosten für die Abwehr unbegründeter Ansprüche ab.
War anfänglich noch die Verkäuferpolice das meist verkaufte Produkt, dominiert mittlerweile die Käuferpolice. In immer mehr Fällen machen heute sogar die Verkäufer die Transaktion davon abhängig, dass der Käufer eine W&I-Versicherung abschließt. Vor allem bei ausländischen risikoaversen Investoren (etwa asiatischen Investoren) ist diese Art von Absicherung beliebt. Sie dient als eine Art „Transaktionsbeschleuniger“, da eine der größten Herausforderungen einer Unternehmenstransaktion, die adäquate Risikoverteilung zwischen den Parteien, mit dieser Versicherung gelöst wird.

Kann man alle Risiken abdecken?
Viele Risiken werden durch eine W&I-Versicherung abgedeckt, jedoch ist nicht jedes Risiko versicherbar. Bekannte Risiken sind meistens ausgeschlossen und können nur in Ausnahmefällen versichert werden. Im Wesentlichen können auch nur Themenstellungen abgedeckt werden, die bereits im Rahmen einer Due Diligence geprüft wurden. Die Voraussetzung für den Versicherungsschutz ist demnach eine sorgfältige und umfangreiche Due Diligence. Die Inhalte der Garantien und Freistellungen, die versichert werden sollen, müssen durch die jeweilige Due Diligence gespiegelt werden. So schließt die Versicherung zum Beispiel nicht geprüfte Zeiträume aus. Außerdem sind einige Risiken wie etwa das Verrechnungspreisrisiko (Preise, die zwischen den Gesellschaften einer Unternehmensgruppe für Waren oder Dienstleistungen abgerechnet werden) nicht versicherbar.
Darüber hinaus bieten Spezialpolicen und Zusatzmodule die Möglichkeit, auch einige von W&I-Versicherungen nicht abgedeckte Risiken (etwa Tax-Indemnity-Versicherungen für bekannte Steuerrisiken, Litigation-Buyout-Versicherungen für bekannte Risiken aus drohenden Rechtsstreitigkeiten oder Environmental-Liability-Versicherungen für potentielle Schäden aus bekannten Umweltrisiken) zu versichern.

Warum schließen die Vertragspartner nicht bei jeder Transaktion eine W&I-Versicherung ab?
Studien zufolge kommen W&I-Versicherungen bereits in circa 20% der M&A-Transaktionen zum Einsatz. Laut der neuesten M&A-Studie von CMS (2019) werden W&I-Versicherungen bei Kaufpreisen über 100 Millionen ­Euro sogar bei etwa 38% der Transaktionen genutzt. Dass trotz der zuvor beschriebenen Vorteile dieses Instrument nicht bei jeder Transaktion verwendet wird, ist durch die folgenden Punkte begründet:

  • Hohe Versicherungsprämien: Zwar sind die Versicherungsprämien für W&I-Versicherungen in den vergangenen Jahren gesunken, letztlich bleiben die Prämien jedoch hoch. Beliefen sich in den Anfangszeiten die Prämien auf dem deutschen Markt auf 2,5 bis 5% der Versicherungssumme für Verkäuferpolicen und 3,5 bis 7% für Käuferpolicen, ist zwischenzeitlich von 0,8 bis 2,5% auszugehen. Die Prämie ist in der Regel einmalig bei Versicherungsabschluss zu entrichten.
  • Mindesttransaktionsgröße: W&I-Versicherungen erfordern eine erhebliche Transaktionsgröße. Bei einigen Versicherern ist zum Beispiel eine Versicherungsprämie von mindestens 35.000 Euro, teilweise sogar von 100.000 Euro zu zahlen. Ein mögliches Schadenspotential sollte somit in der Regel mehrere Millionen Euro betragen, um eine Versicherungsprämie in dieser Höhe zu rechtfertigen. Da die Policen üblicherweise zwischen 10 und 50% des Unternehmenswerts decken, errechnen sich damit schnell Kaufpreise in zweistelliger Millionenhöhe. Für kleinere Transaktionen ist die W&I-Versicherung somit weniger attraktiv.
  • Doppelter Verhandlungsaufwand: Für die Vertragspartner einer Transaktion bedeutet der Abschluss einer W&I-Versicherung doppelten Verhandlungsaufwand, da das Haftungsregime nicht nur mit dem Vertragspartner, sondern auch mit dem Versicherer verhandelt werden muss. Weiterhin will der Versicherer auch das Zielunternehmen im Rahmen einer eigenen Due Diligence prüfen, um die Risiken besser einschätzen zu können.
  • Sorgfältige Due Diligence: Ein gründlicher Due-Diligence-Prozess ist daher auch mit dem Abschluss einer W&I-Versicherung nicht zu vermeiden. Eine Due Diligence sollte daher genauso stattfinden, als ob kein Versicherungsschutz bestünde.

Wie zuvor erläutert, sind W&I-Versicherungen nicht bei allen Transaktionen eine mögliche Alternative. Der Trend zeigt einerseits jedoch, dass immer mehr Versicherer in diesen Markt eintreten, wodurch die Prämien weiter sinken und damit W&I-Versicherungen auch für kleinere Transaktionen attraktiver werden dürften. Andererseits hat dieses Wachstum aber auch seine Grenzen, denn die W&I-Versicherung verursacht einen hohen Aufwand, da umfangreiches juristisches und betriebswirtschaftliches Know-how (etwa Anwälte und Finanzexperten mit Due-Diligence-Erfahrung) benötigt wird, um die abzusichernden Risiken richtig einzuschätzen.

Hohe Schadenshäufigkeit und hohes Schadenspotential bei Großtransaktionen
Verschiedene Studien belegen, dass in 10 bis 20% der Fälle, bei denen eine W&I-Versicherung abgeschlossen wurde, eine Schadensanzeige erfolgt. Eine Studie des Versicherers AIG (2018) zeigt, dass die größten Transaktionen (über 1 Milliarde US-Dollar) mit annähernd 25% die höchste Schadenshäufigkeit aufweisen und zu den höchsten Schadensersatzleistungen – durchschnittlich 19 Millionen US-Dollar – führen. Dabei beziehen sich die Schadensanzeigen vorrangig auf Verletzungen von Bilanzgarantien, Steuergarantien, Garantien geistigen Eigentums oder auf Complianceverstöße. 75% aller Schäden treten innerhalb von 18 Monaten nach Beginn des Versicherungsschutzes ein, die meisten davon innerhalb des ersten halben Jahres.

Keine Post-M&A-Streitigkeiten mehr?
W&I-Versicherungen sind sicherlich ein gutes Mittel, um mögliche Konflikte zwischen den Vertragspartnern nach dem Closing zu adressieren. Mit zunehmender Verbreitung von W&I-Versicherungen könnte die Zahl von Post-M&A-Streitigkeiten sinken, da die Haftung für Garantieverletzungen auf den Versicherer übertragen wird.
Wenngleich Post-M&A-Streitigkeiten zwischen den Vertragspartnern insbesondere durch den Einsatz käuferseitiger W&I-Versicherungen infolge von Garantieverletzungen und somit auch die Zahl von Schiedsgerichts- oder Gerichtsverfahren aus diesem Grunde rückläufig sein könnten, gilt dies nicht für Streitigkeiten aus Kaufpreisanpassungsklauseln im Zusammenhang mit der Übertragungsbilanz oder Earn-outs. Diese Fälle bleiben von W&I-Versicherungen unberührt und sind weiterhin durch einen Schiedsgutachter entsprechend den Vorgaben des Kaufvertrags für die Parteien bindend zu entscheiden.
Weiterhin ist auch zu berücksichtigen, dass durch die sich immer stärker durchsetzenden käuferseitigen W&I-Versicherungen die Haftung für die Ansprüche des Käufers auf den Versicherer übertragen wird. Der potentielle Streitgegenstand einer Haftung dem Grunde und der Höhe nach ist damit nicht beseitigt, sondern hat lediglich einen anderen Adressaten – den Versicherer. Dies hat den Vorteil, dass der Versicherer nur Risikoträger und nicht Verursacher des behaupteten Haftungsfalls ist, so dass ein Streit darüber versachlicht wird. Allerdings ist die Inanspruchnahme der Versicherung kein Selbstläufer, sondern der Käufer muss auch gegenüber dem Versicherer den Haftungsfall sorgfältig begründen und einen daraus gegebenenfalls entstandenen Schaden nachweisen. Die Beweispflicht des Versicherungsnehmers entsteht gegenüber dem Versicherer, es muss also dargestellt werden, inwieweit die rechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind, dass Haftung oder deren Deckung dem Grunde nach besteht. Darüber hinaus muss die Höhe des eingetretenen Schadens für den Versicherer nachvollziehbar aufbereitet und belegt werden.
In Anbetracht der Schadenshäufigkeit und der potentiellen Schadenshöhe ist von einem deutlichen Anstieg der Schadensquoten auszugehen. Die Versicherungen werden im Schadensfall eine umfangreiche Dokumentation des Schadens einfordern und diese sorgfältig prüfen. Dies öffnet die Tür für lange Verhandlungen und gegebenenfalls auch für vor Gerichten oder Schiedsgerichten auszutragende Streitigkeiten mit dem Versicherer.

zita.x.bevardi@pwc.com

michael.hammes@pwc.com