Grundzüge eines modernen Investitionsschutzes

Anmerkungen zu den Empfehlungen der Freien Universität (FU) Berlin und des Deutschen Industrie- und Handelskammertags (DIHK)
Von Dr. Michael Hammes

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Hintergrund

In der kontroversen Diskussion der Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) nimmt der Investitionsschutz besonders in Deutschland breiten Raum ein. Dies verwundert, denn bilaterale Investitionsschutzabkommen sind seit über 50 Jahren ein zentrales Instrument deutscher Außenhandelspolitik.

Im April 2015 diskutierten auf Einladung des DIHK und der FU Berlin 19 Wissenschaftler und Praktiker (Arbeitsgruppe) über die Fortentwicklung des Investitionsschutzes. Anhand des Entwurfs zum Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) zwischen der EU und Kanada wurden konkrete Empfehlungen entwickelt, die im TTIP und in zukünftigen Abkommen berücksichtigt werden könnten. Die Vorschläge lassen sich in materiell- und verfahrensrechtliche Empfehlungen sowie in Hilfestellungen für kleine und mittlere Unternehmen (KMUs) gliedern.

Materiell-rechtliche Handlungsempfehlungen – Ausgleich von Regelungshoheit und hohem Schutzniveau

Ziel des Investitionsschutzes sei der angemessene Ausgleich privater und öffentlicher Interessen. Darin sind Vertrauensschutz und Verhältnismäßigkeitsabwägungen einzubeziehen. Folgerichtig ist die staatliche Regulierungshoheit als Ausprägung des öffentlichen Interesses in den CETA-Vertragstext aufgenommen worden. Ergänzend plädiert die Arbeitsgruppe dafür, den Verbraucherschutz explizit zu verankern. Konkret wird gefordert, „consumer protection“ anstelle des bislang verwendeten unspezifischen Begriffs „public morals“ aufzunehmen.

Dieser Vorschlag ist zu begrüßen. Die irrationale Diskussion um das US-amerikanische Chlorhuhn zeigt, dass Verbraucherschutz die öffentliche Diskussion bewegt und eine explizite Verankerung dieses Schutzzwecks die Akzeptanz des TTIP oder zukünftiger Abkommen verbessern sollte. Die durch das Abkommen zu schützenden Investitionen sind kein Selbstzweck, sondern sollen durch neue oder verbesserte Produkte den Verbrauchern dienen. Warum dies zu Lasten von „public morals“, das hier als Auffangbegriff für verschiedene gesellschaftliche Grundhaltungen steht, gehen soll, bleibt allerdings offen.

Investitionsschutzabkommen sehen ein „fair and equitable treatment“ der Investoren durch den Gaststaat vor. Im Fall einer Enteignung oder von enteignungsgleichen Eingriffen durch den Gaststaat ist ein Ausgleich zwischen der staatlichen Regulierungsmaßnahme und dem rechtsstaatlichen Prinzip des Vertrauensschutzes herzustellen. Auch der CETA-Entwurf folgt diesem Grundsatz. Die Arbeitsgruppe fordert darüber hinaus, die Grundlagen für den Vertrauensschutz des Investors klarer zu definieren und eine Verhältnismäßigkeitsprüfung der Regulierungsmaßnahme vorzuschreiben. Dabei plädiert sie gegen einen abschließenden Kriterienkatalog. Enteignungsgleiche Eingriffe werden nach Meinung der Arbeitsgruppe im CETA-Vertragstext zu eng ausgelegt, da die Verhältnismäßigkeitsprüfung der staatlichen Regulierungsmaßnahme auf eine reine Willkürprüfung reduziert werde. Hilfreich könnten auch nachträgliche Auslegungsvereinbarungen der Vertragsstaaten sein, die der Präzisierung und Fortentwicklung des Investitionsschutzes dienen. Dabei dürfe jedoch aus Gründen des Vertrauensschutzes keine rückwirkende Anwendung erfolgen.

Die Vorschläge der Arbeitsgruppe erscheinen hilfreich. Sie präzisieren den Entschädigungsmaßstab und geben konkrete Vorgaben und Hilfestellung für die Schiedsgerichte in ihren Entscheidungen. Dies leistet einen Beitrag für mehr Stetigkeit, Vorhersehbarkeit und Vergleichbarkeit von Schiedssprüchen.

Verfahrensrechtliche Handlungsempfehlungen – Verhältnis von nationalem Rechtsschutz und ISDS1), Schiedsrichterauswahl, Rechtsmittelinstanz und Missbrauchseinschränkung

Laut CETA-Entwurf sind Schiedsklagen nur zulässig, sofern ein gegebenenfalls eingeleitetes nationales Gerichtsverfahren abgeschlossen oder die Klage zurückgezogen wurde. In den Schiedsspruch müssen Schiedsgerichte eine gegebenenfalls erfolgte Kompensation oder Rücknahme der staatlichen Maßnahme einbeziehen.

Nach Meinung der Arbeitsgruppe sollte Investitionsschutz funktionstüchtige nationale Rechtswege und nationale Gerichtsentscheidungen einbeziehen. Dies könne entweder dem Zugang zu Schiedsgerichten vorgeschaltet werden oder durch die Schiedsgerichte in der materiell-rechtlichen Beurteilung sowie bei der Bemessung des Schadensersatzes und der Verteilung der Verfahrenskosten erfolgen. Dabei sollen Schiedsgerichte im Schiedsspruch berücksichtigen, inwieweit mit verfügbaren nationalen Rechtsmitteln der Verstoß hätte beseitigt oder kompensiert werden können, und auch erforderlichenfalls in der Sache bereits ergangene nationale Gerichtsentscheidungen einbeziehen.

Dieser Vorschlag greift die Kritik auf, dass Investitionsschutz durch die Gerichte des Gaststaats statt durch Schiedsgerichte auszufüllen ist, sofern der Gaststaat einen rechtsstaatlichen Ordnungsrahmen hat. Dieser logische Schluss von Rechtsstaatlichkeit auf sachgerechte und faire Verfahrensführung könnte jedoch zu kurz greifen. Die USA sind ohne Zweifel ein Rechtsstaat. Würde man als deutscher Investor daher eine Klage an dem zuständigen US-Gericht einreichen wollen? Der US-amerikanische Zivilprozess unterscheidet sich deutlich von einem Verfahren nach deutscher Zivilprozessordnung. Schiedsgerichte können als neutrales Forum für Chancengleichheit sorgen, wenn Investor und Gaststaat sehr unterschiedliche Rechts- und Verfahrenssysteme gewöhnt sind. Auch wenn in einer rechtsstaatlichen Ordnung die richterliche Unabhängigkeit grundsätzlich gewährleistet sein sollte, könnte bei einem Investor das Unwohlsein verbleiben, ob das Gericht nicht doch unbewusst von den Finanzinteressen des eigenen Landes und seiner Steuerzahler beeinflusst sein könnte.

Das Einsetzen von Schiedsgerichten folgt im CETA-Entwurf dem üblichen Grundsatz der Parteiautonomie. Können die Parteien sich nicht auf den Vorsitzenden oder Einzelschiedsrichter einigen, ernennt sie das ICSID2)-Sekretariat anhand einer für CETA etablierten Schiedsrichterliste. Um auf diese Liste berufen zu werden, müssen die Kandidaten einschlägige rechtliche und prozessuale Kenntnisse und Erfahrungen besitzen und unabhängig sein.

Nach Meinung der Arbeitsgruppe müssen Auseinandersetzungen zwischen Investoren und ihren Gaststaaten rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechen. Eine besondere Bedeutung misst sie der transparenten Auswahl der Schiedsrichter zu. Neben ICSID wären auch andere Institutionen als „appointing authority“ anzuführen. Weiterhin sei das Ernennungsverfahren anhand der etablierten Liste näher zu spezifizieren. Die allgemein befürchtete Klagegeneigtheit der Kandidaten wäre durch einen ständigen Schiedsgerichtshof vermeidbar.

Letztlich stellt die Arbeitsgruppe zutreffend in Frage, ob eine solche Institution erstinstanzlich geboten und die Einschränkung der freien Wahl von Schiedsrichtern vorteilhaft sei. Anzustreben sei eine Verbreiterung des Schiedsrichterpools. Dabei wäre ein Verbot der parallelen Betätigung als Parteivertreter und Schiedsrichter kontraproduktiv, da ein solches Verbot den Schiedsrichterpool verkleinert.

CETA sieht prinzipiell die Möglichkeit vor, einen Berufungsmechanismus einzuführen. Die Arbeitsgruppe schlägt vor, einen solchen Mechanismus innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten auszuarbeiten. Bis dahin sollen Schiedssprüche nach vorgegebenen Kriterien über ein Ad-hoc-Schiedsgericht überprüft werden können, das durch den International Court of Justice eingesetzt wird. Durch eine ständige Berufungsinstanz ließe sich die Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit von Schiedssprüchen stärken.

Rechtsmittel in Schiedsverfahren sind bislang nur als Anfechtung des ergangenen Schiedsspruchs am Schieds­ort anhand eng vorgegebener Kriterien oder innerhalb des ICSID-Regimes durch ein vergleichbares Annulment-Verfahren möglich. Der fehlende Instanzenzug ist einer der zentralen Vorteile der Schiedsgerichtsbarkeit gegenüber dem Gerichtsverfahren. Im Unterschied zur privaten Schiedsgerichtsbarkeit könnte dies beim Investitionsschutz aufgrund der Drittwirkung auf die Steuerzahler des Gaststaats zu hinterfragen sein. Aufgrund der massiven öffentlichen Kritik an der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit plädiert die EU-Kommission innerhalb der TTIP-Verhandlungen mittlerweile für einen Schiedsgerichtshof. Diesen auch als erstinstanzliches Entscheidungsgremium zu etablieren würde die Flexibilität privater Schiedsgerichte, insbesondere die Möglichkeit der Parteien, einen in der Streitfrage sachkompetenten Schiedsrichter aussuchen und dabei aus einem ungleich größeren Schiedsrichterpool wählen zu können, stark einschränken. Eher vorstellbar scheint es, einen Schiedsgerichtshof als Rechtsmittelinstanz vergleichbar dem in der WTO etablierten „appelate body“ vorzusehen.

Zur Eindämmung von Missbrauch sei nach Auffassung der Arbeitsgruppe ein Verfahren vorzuschalten, in dem nach klaren Kriterien über die Zulassung der Schiedsklage zu entscheiden ist. Der CETA-Entwurf bietet die Möglichkeit, die Klage als unbegründet abzuweisen. Als Ablehnungsgründe werden „legal merit“ und „matter of law“ angeführt. Die Arbeitsgruppe empfiehlt zutreffend, die Zulassungsprüfung durch das Kriterium der fehlenden Zuständigkeit (lack of jurisdiction) zu ergänzen und das Verhältnis der beiden zuvor genannten Ablehnungskategorien untereinander zu präzisieren.

Das Klagerecht eines Investors lässt sich grundsätzlich nicht beschränken, allerdings könnte über einen im Vorhinein abschätzbaren Klagemisserfolg missbräuchliches Verhalten begrenzt werden. Es erscheint sinnvoll, dies um die vorgeschlagene explizite Verankerung einer Zuständigkeitsprüfung zu erweitern, denn hierdurch könnten „forum shopping“ oder Klagen aus im Sinne des Abkommens illegalen Investitionen frühzeitig abgefangen werden. Die Zulassungsprüfung kann bislang nur erfolgen, wenn der Beklagte hinreichende Anhaltspunkte vorbringen kann. Um die Hürden für missbräuchliche Klagen zu erhöhen, plädiert die Arbeitsgruppe folgerichtig, die Darlegungslast umzukehren.

Zugang zum Rechtsschutz für KMUs verbessern

Schiedsverfahren sind teuer und können KMUs zeitlich überfordern. Der CETA-Entwurf räumt zwar die Möglichkeit des Einzelschiedsrichters ein, allerdings entsteht die Kostenbelastung nicht primär durch das Schiedsgericht.

Nach Meinung der Arbeitsgruppe sollten KMUs einen verbesserten Zugang erhalten. Dies könne neben einer privaten Verfahrensfinanzierung durch staatliche Prozesskostenhilfe oder die Kopplung von Rechtsschutzversicherungen an Investitionsgarantien erfolgen. Darüber hinaus sei an eine Informationsstelle zu denken, die auch Prozesskostenhilfe gewährt und rechtliche Dienstleistungen zur Verfügung stellt. Kostenbegrenzend könne eine besondere Gebührenordnung für Schadensfälle bis 10 Millionen Euro Streitwert und eine Zeitbegrenzung des Verfahrens auf ein Jahr wirken.

Die Empfehlungen der Arbeitsgruppe sind nachhaltig zu begrüßen. Gerade die mittelständisch geprägte deutsche Wirtschaft ist durch ihre Außenhandelsverflechtung ein potentieller Nachfrager und Nutznießer von Investitionsschutz. In der öffentlichen Diskussion scheinen die mittelständischen Interessen an diesem Instrument viel zu kurz zu kommen. Regelmäßig wird das Bild gieriger Großkonzerne gezeichnet, die das Ziel des Ausplünderns von Steuerzahlern verfolgen. Dabei wird ausgeblendet, dass ein erheblicher Teil schutzbedürftiger Auslandsinvestitionen von mittelständischen Unternehmen getragen wird. Der Gedanke sollte jedoch nicht auf KMUs nach EU-Definition beschränkt sein, denn diese umfasst nur Unternehmen mit bis zu 250 Mitarbeitern oder 50 Millionen Euro Umsatz.

Fazit

Die von der Arbeitsgruppe ausgesprochenen Empfehlungen stellen einen wertvollen Beitrag für die Fortentwicklung des Investitionsschutzes dar. Es bleibt zu hoffen, dass sie nachhaltigen Eingang in die öffentliche und politische Diskussion finden, denn laut US-Handelsministerin Penny Pritzker macht TTIP es „allen Unternehmen leichter, in beiden Märkten Geschäfte zu machen. Es geht nicht um Deregulierung, es geht um eine schlauere Regulierung“.

 

1)           ISDS: Investor-State Dispute Settlement bzw. Investor-Staat-Streitbeilegung.

2)           ICSID: International Centre for Settlement of Investment Disputes bzw. Internationales Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten.

michael.hammes@de.pwc.com

 

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