Rauch vor dem Bundesgerichtshof

Eine Würdigung der jüngsten zivilrechtlichen Rechtsprechung des BGH zum Zigarettenrauch
Von Dr. Matthias Siegmann

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Der Ausgangspunkt

Gleich zweimal musste sich der BGH in den ersten Monaten des Jahres 2015 unter großer medialer Anteilnahme mit den Rechtsfolgen des Rauchens in Mehrparteienhäusern beschäftigen, nachdem das Landgericht als Berufungsinstanz jeweils die grundsätzliche Bedeutung der zugrundeliegenden Rechtsfragen bejaht und die Revision an das höchste deutsche Zivilgericht zugelassen hatte (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Während der V. Zivilsenat die Auseinandersetzung zwischen zwei Mietparteien zu entscheiden hatte, die darüber stritten, in welchem Umfang durch die Mieter der Erdgeschosswohnung auf deren Balkon geraucht werden darf (mietvertraglich gestattet), ohne dass dies die Mieter der Wohnung im ersten Obergeschoss im Hinblick auf die daraus resultierende Rauchbelästigung auf ihrem Balkon untersagen können (Urteil vom 16. 01. 2015 – Az. V ZR 110/14, juris), hatte der VIII. Zivilsenat zu entscheiden, unter welchen Umständen aus der Wohnung eines Mieters dringender Zigarettenrauch den Vermieter zur fristlosen Kündigung wegen nachhaltiger Störung des Hausfriedens berechtigt (Urteil vom 18.02.2015 – Az. VIII ZR 186/14, NJW 2015, 1239). Auch dem neutralen Beobachter, selbst wenn er sich wie der Autor je nach Lebenssituation und Stimmung mal dem Lager der Raucher, mal dem der Nichtraucher zugehörig fühlen darf und zwischen beiden Seelen in seiner Brust ohne größere Schwierigkeiten einen Interessenausgleich herzustellen weiß, musste sich bei diesem Befund die Frage aufdrängen, ob nicht die Auseinandersetzung zwischen Rauchern und Nichtrauchern mittlerweile einen der drängendsten gesellschaftlichen Konflikte der Gegenwart darstellt, zu dessen rechtlicher Lösung es auch in Zukunft weiterer höchstrichterlicher Entscheidungen bedarf. Dass sich auch das Bundesverfassungsgericht kurz zuvor mit der Frage der ordnungsbehördlichen Durchsetzung eines Rauchverbots in den öffentlich zugänglichen Räumen eines „Rauchervereins“ beschäftigt hatte (Beschluss vom 24.09.2014, NJW 2015, 612), sei nur zur Vervollständigung des Bildes ergänzt.

Oder war die Häufung von Grundsatzentscheidungen zum Zigarettenrauch Anfang des Jahres 2015 doch nur Zufall, und können wir hoffen, dass die Zivilgesellschaft den alltäglichen Konflikt zwischen Rauchern und Nichtrauchern in Zukunft wieder ohne die Unterstützung des obersten Zivilgerichts lösen kann? Bevor wir uns zur Klärung dieser Frage die beiden neuesten Entscheidungen einmal etwas näher ansehen, sollten wir jedoch zunächst einen Blick in die Vergangenheit werfen. Auf welchen Präjudizien konnten die Senate im Jahr 2015 aufbauen?

Die Recherche

Wenn man die veröffentliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit dessen Errichtung am 1. Oktober 1950 nach einschlägigen Entscheidungen durchgeht, so findet man für die ersten 30 Jahre schlicht … nichts. Zwar gibt es zahlreiche wettbewerbs- und markenrechtliche Entscheidungen zur rechtlichen Bedeutung der Zigarette, solange sie sich friedlich in Schachteln verpackt auf dem Weg zum (Verb)raucher befindet, und auch der noch glimmende Zigarettenstummel, so er nicht ordnungsgemäß entsorgt wurde, ist immer wieder in seiner schadenersatz- und versicherungsrechtlichen Bedeutung gewürdigt worden. Die zeitliche Phase des bestimmungsgemäßen Verbrauchs der Zigarette war jedoch, wenn der Autor hinreichend sorgfältig recherchiert hat, zunächst zumindest in der Revisionsinstanz quasi rechtsfreier Raum und rückte erst Anfang der 80er Jahre erstmals in den höchstrichterlichen Fokus. In einer Zeit, in der sich der Raucher noch in der Mitte der Gesellschaft ungeniert dem Tabakgenuss hingeben konnte und dies nicht etwa nur als rauchender Pädagoge in extra eingerichteten Raucherlehrerzimmern, sondern bis in die höchsten Staatsämter hinein in aller Öffentlichkeit auch tat, sah offenbar niemand Anlass, den Bundesgerichtshof in zivilrechtlichen Auseinandersetzungen über den Zigarettenqualm anzurufen, ja man wird mit gutem Grund vermuten können, dass es solche schlicht nicht gab. Es gehört nicht einmal viel Phantasie zu der Vermutung, dass sich manch brillante juristische Idee in höchstrichterlichen Entscheidungen dieser Zeit dem vorherigen Nikotingenuss des Berichterstatters verdankt und die strittige Beratung eines schwierigen Falles nicht selten auch in den Räumen des Großherzoglichen Palais´ durch ein gemeinsames Raucherlebnis einer harmonischen Lösung zugeführt werden konnte.

Erstmals mit dem sogleich in der amtlichen Sammlung veröffentlichten Urteil vom 04.12.1980 (BGHZ 79, 111), also gut 30 Jahre nach seiner Errichtung, musste sich der BGH mit der rechtlichen Reglementierung des Rauchens an sich beschäftigen. Der Leitsatz der nach wie vor lesenswerten Entscheidung lautete schlicht: „Das Rauchverbot auf den Bahnsteigen der Berliner U-Bahn verstößt nicht gegen das Grundgesetz.“ Zu entscheiden war über die Feststellungsklage einer U-Bahn-Fahrerin gegen die landeseigenen Berliner Verkehrsbetriebe, die sich durch das seit Anfang 1978 geltende Verbot, unter anderem in U-Bahnhöfen zu rauchen, in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit nach Artikel 2 Abs. 1 GG sowie (im Hinblick darauf, dass in U-Bahnhöfen das Essen und Trinken gestattet war) auch in ihrem allgemeinen Gleichheitsrecht aus Artikel 3 Abs. 1 GG verletzt sah. Dieser – zudem auch auf formale Bedenken gegen die normative Grundlage des Rauchverbots gestützten – Klage gab das Landgericht Berlin in erster Instanz noch statt (!), während sie das Kammergericht abwies, aber doch hinreichenden Anlass für eine Revisionszulassung sah. Der VII. Zivilsenat des BGH prüfte sodann geradezu schulmäßig die gerügten Grundrechtsverstöße, hielt die Klägerin für zwar möglicherweise in ihrem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit berührt, dessen Einschränkung – nota bene allein zum Schutz der Bahnsteige vor Verschmutzung, nicht etwa zu dem mit keinem Wort erwähnten Schutz von nichtrauchenden Fahrgästen – aber für gerechtfertigt, da jedenfalls nicht der absolut geschützte Kern privater Lebensgestaltung berührt sei. Weil das Rauchen im Übrigen besonders verschmutzungsträchtig sei, spräche auch nichts gegen die alleinige Privilegierung des Essens und Trinkens. Mag diese Entscheidung auch aufgrund der Grundrechtsbindung der Berliner Verkehrsbetriebe durch öffentlich-rechtliche Erwägungen überlagert sein und im Ergebnis sicher zu Recht das Rauchverbot bestätigt haben, so liest sie sich doch in Zeiten der Nichtraucherschutzgesetze, in denen die Deutsche Bahn Raucher auch unter freiem Himmel in farblich markierte Pferche zwängt und Flughäfen durchsichtige Raucherkabinen einrichten, die eher an mittelalterliche Pranger denn an Raucherlounges erinnern, wie aus einer anderen Welt. Tempora mutantur …

Weitere Bemühungen rauchender Bürgerrechtler zur Eindämmung der zunehmend Platz greifenden zivilrechtlichen Rauchverbote sind für die nächsten Jahrzehnte jedenfalls nicht in die veröffentlichte Rechtsprechung der Senate gelangt, ebenso wenig Unterlassungsklagen empörter Rauchgegner, und auch zwei Entscheidungen des VIII. Zivilsenats aus den Jahren 2006 und 2008 (Urteile vom 28.06.2006, NJW 2006, 2915, und vom 05.03.2008, NJW 2008, 319) zeugen weniger von einem virulenten Konflikt zwischen Rauchern und Nichtrauchern als vielmehr von den Bemühungen der jeweiligen Vermieterseite, nach Ende des Mietvertrags die Folgen der AGB-rechtlichen Unwirksamkeit der von ihnen verwandten üblichen Schönheitsreparaturklauseln über die Kon­struktion von Schadenersatzansprüchen abzumildern. Die rechtliche Lösung des Bundesgerichtshofs, dem Vermieter Schadenersatzansprüche auch hinsichtlich der Spuren des Tabakkonsums des Mieters in Mietwohnungen nur dann zuzubilligen, wenn diese Instandsetzungsarbeiten erfordern und sich nicht mehr durch Schönheitsreparaturen im Sinne des § 28 Abs. 4 Satz 3 der Zweiten Berechnungsverordnung beseitigen lassen, überzeugt erneut. Dass bei einer wirksamen Schönheitsreparaturklausel der Raucher die Spuren auch seines vertragsgemäßen Tabakgenusses in der gemieteten Wohnung ebenso beseitigen muss wie etwa der Tierfreund diejenigen seines vertragsgemäß gehaltenen vierbeinigen Lieblings liegt auf der Hand und wird niemand bestreiten.

Die Würdigung

Der vorstehende Rückblick zeigt, dass die Urteile des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2015 durchaus Neuland betreten mussten, wenn sie das Rauchen an sich in rein privatrechtlichen Zusammenhängen unabhängig von unmittelbar einschlägigen vertraglichen Regelungen rechtlich einzuordnen hatten. Die Urteile spiegeln denn auch die grundsätzlich gewandelte gesellschaftliche Betrachtung des Rauchens im letzten Jahrzehnt wider, die spätestens seit der europarechtlich induzierten flächendeckenden Nichtraucherschutzgesetzgebung insbesondere die Gefahren des Passivrauchens und damit den Gesundheitsschutz in den Blick nimmt. Nicht umsonst beruft sich der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 16.01.2015 (a.a.O.) mehrfach ausdrücklich auf die Nichtraucherschutzgesetze und deren Bedeutung etwa für die Auslegung der als Begrenzung des Besitzschutzanspruchs der betroffenen Obermieter herangezogenen Norm des § 906 BGB. Auch die Grundaussage, dass der im Erdgeschoss lebende Mieter, der den Rauch seiner Zigarette den natürlichen Gegebenheiten gemäß nach oben in Richtung der Balkone seiner Mitmieter aufsteigen lassen muss, eine verbotene Eigenmacht im Sinne des § 858 BGB verübt und sich möglicherweise sogar einer Gesundheitsverletzung nach § 823 Abs. 1 BGB schuldig macht, lässt sich nur vor dem Hintergrund einer grundsätzlich gewandelten gesellschaftlichen Einstellung dem Rauchen gegenüber erklären und entbehrt dennoch – trotz dogmatischer Stringenz – nicht einer gewissen Skurrilität. Tröstlich für die Rauchergemeinde ist allerdings, dass auch der V. Zivilsenat – nicht anders als der VII. Zivilsenat 35 Jahre zuvor im Berliner U-Bahn-Fall – Grundrechte (Artikel 2 Abs. 1

und Artikel 14 Abs. 1 GG) zugunsten des rauchenden Mieters ins Feld zu führen weiß und auf die Gebote von Treu und Glauben und der gegenseitigen Rücksichtnahme abstellt, um schließlich einer dem Gebot der praktischen Konkordanz genügenden Gebrauchsregelung das Wort zu reden. In der Sache hebt der V. Zivilsenat auf die Revision der sich gestört fühlenden Obermieter das landgerichtliche Urteil auf und gibt der Vorinstanz auf, durch einen Augenschein sowie ggf. durch Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Feinstaubbelastung durch den vom Erdgeschoss aufsteigenden Rauch zunächst einmal die erforderlichen Tatsachenfeststellungen für die Entscheidung zu treffen. Soweit der Senat dabei für die hinsichtlich des Besitzschutzanspruchs nach seiner Lösung entscheidende Frage, ob der Zigarettengeruch auf dem oberen Balkon intensiv wahrzunehmen ist, auf das „Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen“ abhebt, sei allerdings die Frage erlaubt, ob dieser verständige Durchschnittsmensch denn nun Raucher oder Nichtraucher sein soll …

Auch der VIII. Zivilsenat hebt mit seinem Urteil vom 18.02.2015 die von der dortigen Vorinstanz zugunsten der Vermieterin getroffene Entscheidung auf und gibt dem Landgericht mit sehr deutlichen Worten auf, es möge doch, statt vorschnell die Revision zum Bundesgerichtshof zuzulassen, zunächst die erforderlichen Tatsachenfeststellungen einschließlich Augenschein und Sachverständigengutachten zum Umfang der Rauchbelästigung durch den beklagten Mieter treffen, statt sich allein auf die Aussage eines nicht im Hause wohnenden Zeugen zu stützen. Andererseits lässt sich die Entscheidung allerdings auch nicht als Freibrief für exzessives Rauchen oder rücksichtsloses Lüften der Wohnung allein in das gemeinschaftliche Treppenhaus deuten. Vielmehr hält auch der Bundesgerichtshof bei unzumutbaren Geruchsbelästigungen durch (auch per se vertragsgemäßen) Tabakgenuss – die freilich als solche detailliert festgestellt werden müssen – eine Kündigung wegen nachhaltiger Störung des Hausfriedens für möglich. Mit anderen Worten: „Wer quarzt, dass sich die Balken biegen, kann durchaus aus der Wohnung fliegen.“ Dass die Senatsvorsitzende in der mündlichen Verhandlung dennoch eindringlich an die Vergleichsbereitschaft der Parteien appellierte, liegt erneut ganz auf der Linie des vorangegangenen Urteils des V. Zivilsenats.

Der Ausblick

Beide Senate lösen die ihnen durch die Revisionszulassungen der Landgerichte gestellte Aufgabe souverän. Sie entwickeln die rechtlichen Grundlagen schlüssig (wobei die dogmatische Brillanz der Entscheidung des V. Zivilsenats erwarten lässt, dass binnen kurzem diverse Examenskandidaten den – mutmaßlich mäßig verkomplizierten – Sachverhalt als Prüfungsaufgabe werden lesen dürfen) und setzen insbesondere hohe Maßstäbe für eine verfahrensrechtlich unbedenkliche Tatsachenfeststellung. Ohne die Einnahme eines Augenscheins und die Einholung eines Sachverständigengutachtens wird der Tatrichter in Zukunft nicht mehr auskommen, wenn er aus schlichtem Zigarettenrauch Rechtsfolgen ableiten will. Und genau darin dürfte die eigentliche Weisheit der jüngsten Entscheidungen liegen: Auch hartnäckige Streiter für einen rauchfreien Balkon oder einen ungebremsten Zigarettenkonsum auf demselben werden sich bei drohenden Sachverständigenkosten in erheblicher Höhe selbst bei bestehender Rechtsschutzversicherung leichter für einen vernünftigen Vergleich gewinnen lassen, zumal dann, wenn auf diesen ein Richter drängt, der sich schon bei winterlichen Temperaturen auf einem Balkon einen langwierigen Augenschein zu den behaupteten Belästigungen durch Zigarettenrauch einnehmen sieht und deshalb mit der entsprechenden Überzeugungskraft argumentiert. Damit helfen die neuen Entscheidungen hoffentlich dabei, vergleichbare Streitigkeiten über den Zigarettenrauch in Zukunft vom Bundesgerichtshof wieder fernzuhalten und sie der Eingangsinstanz zur abschließenden, am besten vergleichsweisen Regelung zu überlassen. Weiterer höchstrichterlicher Klärungsbedarf ist nicht ersichtlich. Möge sich der Rauch vor dem Bundesgerichtshof nach diesen Entscheidungen damit schnell wieder verziehen.


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