Zwischen Gentlemen’s Agreement und Discovery

Die Behandlung des vertraglichen Einsichtsrechts des Rückversicherers im Streitfall
Von Christian Wirth und Sara Vanetta


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Inhalt und Umfang des vertraglich geregelten Einsichtsrechts des Rückversicherers
In nahezu jedem Rückversicherungsvertrag ist die Berechtigung des Rückversicherers geregelt, jederzeit selbst oder durch einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Bevollmächtigten Einsicht in alle Unterlagen des Rückversicherten zu nehmen, die sich auf das durch diesen Vertrag rückversicherte Geschäft beziehen. Einige Stimmen in der Literatur gehen sogar davon aus, dass ein solches Recht auch ohne ausdrückliche Vereinbarung dem üblichen Gebrauch in der Rückversicherungspraxis entspricht. Diese Befugnis wirft dann Probleme auf, wenn sich ein Rückversicherer hierauf auch im Streitfall und insbesondere im Rahmen gerichtlicher Auseinandersetzung beruft.

Zweck des Einsichtsrechts
In der Literatur wurde dem Einsichtsrecht des Rückversicherers ursprünglich eine reine Kontrollfunktion eingeräumt. Da viele Rückversicherungsbeziehungen häufig auf Gentlemen’s-Agreement-Basis abgeschlossen wurden, seien den Rückversicherern auch Schutzmaßnahmen zum Ausgleich für die weitgehende Geschäftsführungsbefugnis des Zedenten zuzubilligen. Demgegenüber dient das Einsichtsrecht des Rückversicherers nach heutigem Verständnis auch dem Informationsbedürfnis des Rückversicherers. So erhalten insbesondere obligatorische Rückversicherer häufig keine hinreichenden Angaben über das rückversicherte Risiko oder insoweit angefallene Schäden. Nicht selten verfügt der Rückversicherer nicht über die Möglichkeit, sich vorab hinreichend über den Zedenten und dessen Zeichnungs- und Regulierungspraxis zu informieren. Dies ist insbesondere bei Vermittlung des Vertrags durch den Makler der Fall.

Umfang und Ausübung des Einsichtsrechts
Erfahrungsgemäß machen proportionale Rückversicherungen von ihrem Einsichtsrecht eher selten Gebrauch. Hier erfolgt die Risikoteilung pro versicherungstechnische Einheit in einem bestimmten Verhältnis zwischen Erst- und Rückversicherer. Dies hat zur Folge, dass grundsätzlich beide Vertragspartner bezüglich der Originalbeiträge des Versicherungsnehmers, der Schadenzahlungen, gegebenenfalls der Regresserlöse und der bilanziellen Vorgänge involviert sind und mithin über hierfür relevante Informationen verfügen. Anders liegt der Fall bei einer nichtproportionalen Rückversicherung. Hier werden keine anteiligen Risiken von versicherungstechnischen Einheiten zediert, sondern Schadenleistungen geteilt. Der Erstversicherer trägt im Schadenfall maximal eine bestimmte Höhe, und der Rückversicherer leistet den Teil, der diese Priorität übersteigt. Mangels Einbindung in die Abwicklung des Prioritätsschadens kann sich hinsichtlich des Exzesses ein gesteigertes Informationsbedürfnis des Rückversicherers ergeben.

Zeitlicher Umfang des Einsichtsrechts
Nach den marktüblichen Bedingungen besteht das Einsichtsrecht ab Vertragsbeginn. Umstritten ist, ob es zeitlich begrenzt ist. Teilweise wird vertreten, es bestehe auch nach Vertragsbeendigung fort, solange eine der Parteien Ansprüche gegen die andere erhebe. Nach anderer zutreffender Auffassung von Schwepcke endet das Einsichtsrecht des Rückversicherers mit Eröffnung eines streitigen Verfahrens. Das Einsichtsrecht sei dann auf das für streitige Verfahren vorgesehene Maß begrenzt. Zudem verstoße es gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, vom Einsichtsrecht Gebrauch zu machen, um Informationen für ein avisiertes streitiges Verfahren zu beschaffen. Dies überzeugt aus den folgenden Gründen: 1. Der deutsche Gesetzgeber hat sich bewusst für die Beibringungsmaxime im ordentlichen Gerichtsverfahren und damit gegen eine „pre-trial discovery of documents“ nach amerikanischem Vorbild entschieden. Selbst bei Ad-hoc-Schiedsverfahren gemäß § 1029 ff. ZPO findet die (im Verhältnis dazu sehr moderate) Vorschrift des § 142 ZPO (wonach das Gericht gemäß § 142 Abs. 1 ZPO in Ausnahmefällen nur in sehr engen Grenzen anordnen kann, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegen muss) ohne ausdrückliche Vereinbarung der Parteien keine Anwendung. Ohne eine explizite Regelung kann deshalb nicht angenommen werden, dass die Parteien diese Grundsätze des deutschen ordre public allein mit dem vertraglichen Einsichtsrecht aushebeln wollen. Natürlich können die Parteien im Rahmen von Schiedsklauseln und der Einigung auf bestimmte Verfahrensordnungen (etwa ICC Rules of Arbitration, UNCITRAL) ausdrücklich Discovery-Regelungen treffen. Das muss dann aber gesondert und ausdrücklich erfolgen. Allein das vertragliche Einsichtsrecht vermag hierfür jedenfalls keine Grundlage zu bilden. 2. Eine weitere Grenze des Ermittlungsrechts des Rückversicherers, die zeitlich früher als der Beginn des Zivilprozesses eingreifen kann, ist das Recht zur Wahrung von Geheimbereichen. Eine Ausprägung dieses Grundsatzes findet sich in der in § 43a Abs. 2 BRAO statuierten Verschwiegenheitspflicht des Rechtsanwalts. Sie bezieht sich auf alles, was ihm in Ausübung seines Berufs be- kanntgeworden ist und geht mit dem Recht zur Zurückhaltung vertraulicher Informationen und einem Zeugnisverweigerungsrecht gemäß den § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO und § 53 Abs. 1 Nr. 2, 3 StPO einher. Ist der gerichtlichen Geltendmachung von streitigen Ansprüchen eine anwaltliche Beratung vorgeschaltet, wird bereits zu diesem Zeitpunkt das Einsichtsrecht des Rückversicherers begrenzt. Trotz § 142 ZPO sind sämtliche Unterlagen, die sich im Besitz des Anwalts befinden und hinsichtlich derer er sich auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen kann, von der Offenlegungspflicht vor Gericht und erst recht von der Einsichtnahme eines Dritten ausgenommen. 3. Das vertragliche Einsichtsrecht ist (auch) die historisch begründete Ausprägung des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Erst- und Rückversicherer. Die Grundsätze von Treu und Glauben spielen hier eine besondere Rolle. Es ist offenkundig nicht für die streitige Auseinandersetzung geschaffen worden. Der Erstversicherer muss sich deshalb auch darauf verlassen können, dass es dafür nicht eingesetzt wird. Ein Rückversicherer, der gegen diese Grundsätze verstößt, verhält sich daher tatsächlich treuwidrig. 4. Es ist schließlich auch nicht anzunehmen, dass die Parteien lediglich einer Seite – nämlich dem Rückversicherer – eine Discovery-Möglichkeit für den Streitfall einräumen wollten, während der Erstversicherer über keine entsprechende Möglichkeit verfügen soll. Das verstieße eklatant gegen den Grundsatz der Chancengleichheit. Im Zweifel wollen sich Vertragsparteien aber fair und vernünftig verhalten. Das Thema der Verwertbarkeit von Unterlagen im Falle des Streits über den Zeitpunkt des Einsichtsrechts des Rückversicherers kann hier nicht gesondert behandelt werden, da es den Rahmen des Beitrags sprengen würde.

Fazit
Das vertragliche Einsichtsrecht des Rückversicherers endet jedenfalls grundsätzlich mit dem Entstehen einer streitigen Auseinandersetzung zwischen Erst- und Rückversicherer. Es ist – bei Anwendung deutschen Rechts – insbesondere ohne eine entsprechende ausdrückliche Regelung keine Grundlage für die Annahme einer Discovery- Vereinbarung. b

Christian Wirth,
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Partner, White & Case LLP, Berlin
cwirth@whitecase.com

Sara Vanetta,
Rechtsanwältin, White & Case LLP, Berlin
svanetta@whitecase.com

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